Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 498/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 158/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 158/2017
SENTENCIA NUMERO 498/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia número 199/2016 dictada el 3-11-2016 por el Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número
281/2014 , en el que se impugna, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.
Son parte:
- APELANTE : Juan Alberto , representado por el Procurador D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL
y dirigido por el Letrado D. MIKEL IGNACIO SUFRATE ABASOLO.
- APELADO : OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D.
GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la Letrada Dª. AMAYA ORTIZ CABEZAS.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Juan Alberto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la de instancia y condenando al Servicio Vasco de Salud a indemnizar al recurrente a la cantidad de 156.074,48 €.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó se dicte nueva sentencia que desestime íntegramente las pretensiones del demandante, condenando al mismo en costas en esta instancia.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4/7/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Juan Alberto se recurre en apelación la sentencia de 3 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

La apelación se basa en alegar que no hubo consentimiento informado para lo que, realmente, se realizó al paciente, que fue una resección rectal; que se incumplió el protocolo de profilaxis antibiótica previo a la intervención; que la infección que sufrió el apelante por E.Coli se generó al no aplicarse correctamente la profilaxis antibiótica previa a la operación y que la infección SAMR se debió a una herida en el drenaje.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 4º, 5º y 6º, que: 'Los hechos controvertidos para las partes del procedimiento, a través de los cuales se tratará de determinar si concurre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, tienen un alto componente técnico (médico), el cual desborda los conocimientos jurídicos del Juzgador y se incardina en el examen del correcto uso de la lex artis que resultaba aplicable. Por tal motivo se hace imprescindible acudir al examen de los dictámenes periciales obrantes en autos; resultando que, no habiéndose podido practicar una prueba pericial judicial con plenas garantías, deben ponderarse los informes aportados por los litigantes, cuyas conclusiones son abiertamente contradictorias e irreconciliables.

El primer aspecto que discuten los peritos médicos se refiere al consentimiento informado.

El informe pericial del Dr. Carlos , obrante a los folios 938 y ss. del expediente administrativo, incide en el hecho de que no se entregó un documento de consentimiento informado de la resección rectal. En un documento no se hizo referencia a las peculiaridades del paciente de estar colectomizado y con ileostomía de descarga y en el otro, referido a la fístula anal, no hay fecha de su emisión.

Por su parte, el informe pericial del Dr. Erasmo , unido a los folios 186 y ss. de los autos, apunta que sí existió consentimiento de colectomía de fecha 5 de octubre de 2010 (folio 235 del e.a.), con nota de referencia en la historia clínica y dibujo explicativo de la información verbal prestada.

Sobre esta cuestión se constata que, al mencionado folio 235 del e.a., se otorgó el consentimiento informado del paciente sobre el 'tratamiento quirúrgico de colectomía total con o sin reservorio', debidamente firmado y datado veinte días antes de la operación. En el folio antecedente el paciente también firmó la petición de ingreso para la cirugía prevista en fecha 25 de octubre de 2010. También es ciero que, en la historia clínica, consta una anotación del médico cirujano de haber hablado con el paciente para darle el mencionado documento informativo e incluirle en la lista de espera de las intervenciones. A su lado figura un dibujo ilustrativo, apenas un bosquejo, de la intervención. Según el testimonio judicial prestado por cirujano interviniente, el mencionado dibujo lo realizó dicho facultativo con ánimo explicativo.

De todo ello se desprende el hecho de que el paciente sí que fue informado de la intervención a realizar, tanto documentalmente como de forma verbal por el médico cirujano. En cuanto a la suficiencia de la información documental el cirujano interviniente y el perito de la parte demandada entienden que, aunque la intervención fuese de resección rectal, los riesgos son equiparables. Y ciertamente el perito de la demandante, aunque incide en que no se trataba de una colectomía total, no ha precisado qué complicaciones añadidas tenía un tipo de intervención frente a la otra. Y es que el cuestionado documento incluía concretamente el riesgo de infección que es el que ulteriormente ocasionará graves consecuencias dañosas al recurrente.

Por otro lado, la falta de fecha del consentimiento informado relativo a la intervención sobre una fístula anal (folio 231 del e.a.) no tiene entidad bastante para enervar la información cuya recepción y consentimiento sí que se acreditan. Y ello porque, aunque no se diese validez a ese documento la intervención que fundamenta la reclamación patrimonial, que se llevó a cabo el 25 de octubre de 2010, sí que fue debidamente explicada al interesado.



QUINTO.- El segundo aspecto que recoge el informe pericial del Dr. Carlos , y del que se hace eco la demanda judicial, reside en la ausencia de profilaxis antibiótica en el procedimiento quirúrgico.

De contrario el Dr. Erasmo sostiene que sí se administró la profilaxis, aspecto que confirmó el cirujano interviniente en su declaración judicial. Esta versión quedó avalada en el acto del juicio a través del examen de la gráfica de la anestesia de la intervención quirúrgica del 25 de octubre de 2010. En la misma, unida al folio 52 del e.a., se anotó la administración del antibiótico augmentine, 2 gramos, sobre las 10.15 horas. A partir de este extremo la discusión médica se improvisó en dilucidar si la administración fue tardía y si precisaba de una segunda dosis.

Sobre lo primero, y no habiéndose propuesto la declaración testifical del anestesista para explicar la gráfica controvertida, cabe destacar que la Inspección Médica afirma que el antibiótico se administró inmediatamente antes de la inducción anestésica, a las 9.45 horas (folios 1.057 y 1.066 del e.a.), conviniendo la Comisión Jurídico Asesora de Euskadi en que la quimioprofilaxis se aplicó inmediatamente antes de la inducción anestésica (folios 1.107 y 1.117 del e.a.).

El criterio de estos dos órganos no ha sido desvirtuado en las actuaciones judiciales pues, si bien existe un error en la hora de administración del augmentine que baraja la Inspección Médica (ya se ha dicho que se demoró hasta las 10.15 horas), no existe ninguna constancia documental de que sobreviniese al inicio estricto de la cirugía. Podría concluirse que las sospechas de que así fuese solo se fundan en que el antibiótico tardó un tiempo prolongado en administrarse, alrededor de 45 minutos desde el ingreso en quirófano, pero de ello no puede extraerse la infracción de la lex artis denunciada.

En cuanto a la administración de una segunda dosis, el protocolo médico que invoca el perito de a parte actora solo la prescribe en intervenciones de más de cuatro horas, si hubo pérdida de más de 1,5 litros de sangre o si se realiza con circulación extracorpórea. De la gráfica anestésica, nuevamente, sin que se haya analizado profusamente por los especialistas ni se haya explicado por su autor, no se deduce ninguna de tales circunstancias. La más controvertida sería la duración de la intervención, pero desde el ingreso en quirófano, a las 9.30 horas, hasta la última anotación médica realizada sobre las 13.20 horas, referida a la administración de fentanilo, no transcurrieron las cuatro horas que precisaría la segunda dosis del antibiótico.



SEXTO.- Analizados los anteriores aspectos de la asistencia sanitaria prestada, queda por examinar si la responsabilidad patrimonial que se reclama puede estimarse con base en la infecciones del paciente sanitario de E.Coli (Escherichia coli) y SAMR (Staplylococcus aereus resistente a la meticilina), procedentes de la intervención quirúrgica a la que se sometió el día 25 de octubre de 2010 en el Hospital de Cruces.

Para el Dr. Carlos la infección de E.Coli fue por una fuente endógena, al no realizarse profilaxis antibiótica de la cirugía, mientras que infección de SAMR procede de una fuente exógena, debido a su alta tasa en el Hospital de Cruces y a la vista del cultivo negativo de piel y mucosa nasal.

En lo que se refiere a la infección endógena ya se ha dicho ut supra que sí se administró antibiótico al paciente en la dosis adecuada, por lo que no existe nexo causal entre la actuación sanitaria y el origen de la infección ni, en definitiva, responsabilidad de la Administración sanitaria.

Más problemático resulta aseverar que la fuente de contagio de SAMR es ajena al paciente y atribuible a la ausencia de medidas preventivas o de asepsia por parte de los servicios sanitarios. En concreto el perito de la parte demandada, siguiendo el criterio de la especialista en enfermedades infecciosas, plantea la posibilidad de una previa colonización procedente de previos contactos sanitarios y cirugías y tratamientos antecedentes.

Este planteamiento queda reforzado por la evolución positiva del paciente sin recibir un tratamiento específico y por ser compatible con un cultivo negativo inicial en la mucosa nasal. Todo ello quebraría la relación de causalidad que se trata de hacer valer por el reclamante, sin que el aislamiento posterior del paciente, como medida preventiva de carácter general, permita llegar a otra conclusión.

Por último, respecto a la curación de las infecciones, es destacable que la misma se alargó notablemente en el tiempo y produjo gravísimas consecuencias al administrado, si bien no existe un vínculo entre estas circunstancias y las pautas médicas seguidas. Y es que, aunque tampoco deba achacarse la causa de estos males a que el paciente prescindiese del servicio médico domiciliario, no se aprecia infracción en el uso de la lex artis por parte de los facultativos intervinientes en la prescripción del alta hospitalaria que acordaron si la misma iba acompañada de un tratamiento médico domiciliario.

En definitiva, debe concluirse que no cabe apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.'

TERCERO.- Que el primer motivo de la apelación se refiere a que no hubo consentimiento informado para lo que, realmente, se le practicó al paciente que fue una resección rectal.

El consentimiento prestado por el apelante lo fue para un tratamiento quirúrgico de 'colectomía total con o sin reservorio' (folio 235 del expediente administrativo).

La parte apelante aduce que con la colectomía sería posible la reconstrucción del colon en tanto que, con la resección, la amputación es definitiva.

Pues bien, lo cierto es que la colectomía se refiere a la extirpación quirúrgica o resección de una parte enferma del intestino grueso (colon). Resección y colectomia suelen utilizarse como sinónimos básicamente.

La posibilidad futura de reconstrucción no depende de la una o la otra sino, fundamentalmente, de la superficie extirpada, pues, si el área afectada es importante, no cabría reconstrucción.

Además, ha de tenerse en cuenta que, en este caso, en el consentimiento informado se aludía a 'colectomía total' incluida la posibilidad de que fuera 'con reservorio'. Ése es un depósito a modo de recto que se implanta una vez que éste ha sido extirpado.

Con todo ello, la Sala concluye que el consentimiento informado prestado por el apelante fue correcto.



CUARTO.- Que el paciente sufrió dos infecciones durante su estancia hospitalaria que analizaremos a continuación de forma individualizada.

En primer lugar, infección por E. Coli. Al respecto, el informe del Dr. Carlos sostiene que tal infección se produjo por una fuente endógena al no realizarse la profilaxis antibiótica correspondiente a la cirugía.

El protocolo relativo a la profilaxis antibiótica establece que el medicamento debe administrarse dentro de la hora previa al inicio de la cirugía y otras dosis cada cuatro horas de intervención.

En la gráfica de la anestesia obrante al expediente administrativo se anotó que la administración del antibiótico se produjo a las 10:15 horas. El momento de inicio de la intervención no aparece con claridad.

Se tiene conocimiento de la entrada del paciente al quirófano a las 9:30 h. y que la inducción anestésica se produjo a las 9:45 h.

En cuanto a la hora de finalización, la última anotación realizada fue a las 13:20 h. referida a la administración de fentanilo, que es un agonista narcótico sintético opioide utilizado como analgésico y anestésico, con una potencia sintética superior a la morfina.

Pues bien, lo cierto es que la facilidad de la prueba para la Administración sanitaria demandada es patente en cuanto a la fijación del momento de inicio y de finalización de la intervención quirúrgica, resultando tal prueba extremadamente difícil para el interesado.

Siendo ello así, ha de utilizarse la prueba de presunciones y, en este caso, si el paciente entró en el quirófano a las 9:30 h., la inducción anestésica se produjo a las 9:45 h. y la administración del antibiótico lo fue a las 10:15 h., la conclusión lógica no puede ser otra que la de entender que el antibiótico no fue administrado antes del inicio de la intervención. Esta situación incumpliría el protocolo relativo a profilaxis antibiótica.



QUINTO.- Que la segunda infección sufrida por el apelante fue la denominada SAMR, que la parte entiende que se debió a una herida en drenaje.

Al respecto, el perito de la parte demandada sostiene que pudo haber una previa colonización procedente de cirugías y tratamientos antecedentes, con lo que quebraría la exigible relación de causalidad.

Ciertamente, no cabe afirmar que esta segunda infección pueda ser atribuida a la ausencia de medidas preventivas o de asepsia por parte de los servicios sanitarios.



SEXTO.- Que la parte no ha individualizado qué posible daño pudiera derivarse, concretamente, de la infección de E. Coli, que sería lo único que puede atribuirse a la Administración sanitaria como responsabilidad patrimonial, al haberse incumplido el protocolo correspondiente. Y, ciertamente, tal individualización es extremadamente difícil. Ha de partirse de que los mayores padecimientos del apelante provienen de la resección rectal, lo que debía realizarse necesariamente y no es indemnizable.

Se ha analizado que el consentimiento informado ha sido correcto.

Finalmente, la infección SAMR no se atribuye al acto médico aquí realizado, quedando la infección E.

Coli como atribuible al servicio sanitario.

Obvio resulta decir que fue una infección que el apelante no debió soportar y en cuanto a la individualización y cuantificación del daño, sólo puede hacerse de forma ponderada y prudencial. En este sentido, la Sala considera adecuada la fijación de una cuantía indemnizatoria de 18.000 €.

SÉPTIMO.- Que, al estimarse en parte la apelación no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 28/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto contra la sentencia de 3 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao , debemos: 1º) Revocar la sentencia apelada.

2º) Declarar la no conformidad a derecho de la resolución recurrida, anulándola.

3º) Fijar una indemnización a abonar al apelante por la Administración demandada de 18.000 €.

4º) Desestimar el resto de los pedimentos de la demanda.

5º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 015817, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.