Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 498/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 855/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 498/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 855/18

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

Dª. TERESA GOMEZ PASTOR

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga, a trece de marzo de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 855/18, interpuesto por Mateo, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Consuelo Tapia Quintana, contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 24 de septiembre de 2018, en el que figura como parte demandada la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA -MINISTERIO DEL INTERIOR- representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Dª. Consuelo Tapias Quintana, en nombre y representación de Mateo , se presentó escrito de fecha 5 de noviembre de 2018 por el que se interponía recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General General de la Policía de 24 de septiembre de 2018, denegatoria de la solicitud relativa al reconocimiento de derecho a percibir la cuantía establecida en concepto de compensación por turnicidad.

SEGUNDO.-Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito de fecha 22 de abril de 2019, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito de fecha 4 de junio de 2019, que en lo sustancial se da por reproducido, en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.-Fijada la cuantía del procedimiento, y tras evacuar las partes sus conclusiones se señaló seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 24 de febrero de 2020.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se promueve frente a la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 24 de septiembre de 2018 denegatoria de la solicitud relativa al reconocimiento de derecho a percibir la cuantía establecida en concepto de compensación por turnicidad durante el periodo de vacaciones anuales retribuidas de los años 2016 a 2018.

Defiende la recurrente que el complemento de turnicidad al igual que el complemento de productividad ha sufrido un progresivo proceso de objetivización de modo que en la actualidad se percibe de forma periódica por meses por todos los funcionarios con independencia de su concreto rendimiento, lo que a su juicio justifica que también durante el periodo de vacaciones anuales forzosamente retribuidas se incluya este concepto.

La Administración demandada sostiene en cambio que el complemento de productividad y la compensación por turnicidad constituyen retribuciones de naturaleza diversa, el el caso de la gratificación por turnicidad se trata de una retribución de naturaleza funcional íntimamente relacionada con la efectiva prestación del servicio y el cumplimiento de las condiciones que la originan, tal y como en su día proclamara la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la interpretación del acuerdo de 22 de febrero de 1989 que signaron Ministerio del Interior y diversos Sindicatos policiales.

SEGUNDO.-Al respecto de la cuestión controvertida ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencias como la de 14 de enero de 2016 (rec. 605/14) en la que se leía: 'A lo anterior cabe añadir las aportaciones de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Burgos, de fecha 25 de enero de 2013 (rec. 531/2011 ), que se hace eco del contenido del acuerdo de fecha 11 de diciembre de 2003, alcanzado entre la Dirección General de la Policía y las organizaciones sindicales, que expresamente concibe el complemento de turnicidad como una compensación económica mensual para todos los funcionarios que de forma habitual realicen su trabajo en turnos rotatorios, percepción compatible con otras cuantías que puedan corresponderle en aplicación de otros criterios objetivos. De lo que se deduce la naturalización de esta prestación como de carácter objetivo, desvinculada pues del concreto rendimiento demostrado por el funcionario, además de periódica, cuyo devengo se hace depender exclusivamente de la circunstancia de la habitualidad en el modo de desplegar el servicio que ha de ajustarse a la modalidad de turnos rotatorios completos (cinco turnos en ciclo de tarde, mañana, noche saliente y libre) según el acuerdo que se cita.

La sentencia de referencia explica que 'El Preámbulo del Acuerdo de 11 de diciembre de 2003 viene a establecer: ' La Dirección General de la Policía y las organizaciones sindicales representativas del cuerpo Nacional de Policía, conscientes de las peculiaridades derivadas de la prestación de servicios policiales bajo la modalidad de turnos rotatorios completos (cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre), y teniendo en cuenta los acuerdos que se han venido adoptando y las actuaciones realizadas a este respecto -en particular el Acuerdo de 20 de febrero de 1995 desarrollado por otro de 27 de febrero de 1996-, consideran conveniente establecer medidas orientadas a compensar económicamente y de manera especifica esta modalidad de prestación de servicios, en particular en razón de las posibles excesos horarios derivados de la aplicación de índices correctores de las horas nocturnas y festivas.

A tal fin, ambas partes estiman que dentro de la determinación de criterios objetivos de distribución de la masa de productividad y en el marco de las disponibilidades presupuestarias para cada año asignadas a la Dirección General de la Policía para estas atenciones, debe incluirse el abono de una compensación económica mensual para todas los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo él turnos rotatorios completos, cuya percepción será compatible con las cuantías que puedan corresponderles en aplicación de otros criterios objetivos establecidos para la distribución de dicha masa .'

Pues bien, respecto de tal cuestión decíamos que : ' Si nos atenemos a justificación del acuerdo, aunque es cierto que la misma apunta 'en particular en razón de las posibles excesos horarios derivados de la aplicación de índices correctores de las horas nocturnas y festivas' es lo cierto que antes nos dicen que consideran conveniente establecer medidas orientadas a compensar económicamente y de manera especifica esta modalidad de prestación de servicios. Con lo cual efectivamente como sostiene el recurrente resulta que se ha modificado la naturaleza de esta retribución pero no porque haya pasado a ser un complemento especifico predicable del puesto de trabajo, que no lo es, pues como se especifica lo que se retribuye es la modalidad de la prestación del servicio, no los puestos concretos en los que se presta el servicio, precisamente porque se atiene a la modalidad de la prestación del servicio es por lo que sigue siendo una retribución por servicios extraordinarios, y precisamente lo que se quiere contribuir es a compensar los excesos de horarios que de esa modalidad de la prestación se derivan.

Sin embargo no podemos perder de vista que ahora estamos analizando los derechos económicos en el supuesto de baja por enfermedad durante los tres primeros meses de baja, y el art. 69, de Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado que dispone:'Las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural con plenitud de derechos económicos '. De idéntico tenor literal es el 167 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa. Por su parte elart. 93.1 del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo dispone que:'1. En la situación de incapacidad temporal, el funcionario tendrá los siguientes derechos económicos: a) Durante los tres primeros meses, tendrá derecho al percibo de la totalidad de los derechos económicos, en los términos previstos en el artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado .' y el art. 103, de este Reglamento vuelve a ratificarse en que '2. Cuando la incapacidad permanente parcial tenga su origen en enfermedad o accidente comunes, los efectos de su reconocimiento serán, por un lado, que el funcionario percibirá la totalidad de los haberes que correspondan al puesto de trabajo que efectivamente desempeñe ...'

Resulta que las normas reconocen que deben abonarse al funcionario la 'PLENITUD DE DERECHOS ECONÓMICOS' o 'LA TOTALIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS'. Y como el acuerdo reconoce el derecho a cobrar el complemento a todo aquel que habitualmente preste el servicio en turno rotatorio, resulta que no esta exigiendo que se haga necesariamente sino habitualmente con lo cual, bastará con que se haya venido prestado el servicio de forma habitual en turno rotatorio para tener derecho a percibir durante la baja dicha percepción, pues basta con venir prestando el servicio de forma habitual en turno rotatorio para tener derecho a percibir la cantidad. Nos encontramos nuevamente ante una nueva desnaturalización de los complementos retributivos, pues al reconocerse la gratificación con carácter general siempre que habitualmente se preste el servicio en esa modalidad de turnos rotatorios, resulta que lo que se tiene en cuenta es la forma habitual de prestarse el servicio no la prestación efectiva, por ello esa generalización conlleva como ya ocurriera con la productividad propiamente dicha que se desnaturalice el complemento o la gratificación y no pueda decirse que no es un derecho consolidado siempre que se mantenga la prestación del servicio en la forma dicha, esa es la única diferencia con la desnaturalización de la productividad. Allí la desnaturalización llegaba al extremo de reconocerse el derecho a la misma aunque no se prestase el servicio, aquí si cesada la causa legal de no prestación del servicio, la baja por enfermedad, no se mantiene esa habitualidad en la prestación del servicio en la modalidad de turno rotatorio cesara el devengo de la gratificación. Una cosa es que se cese sin causa en la prestación habitual del servicio en turno rotatorio lo que no justifica su percepción y otra que la causa sea una baja por enfermedad que supone el mantenimiento de los derechos económicos que se percibían. Y recordemos que la gratificación se percibe cuando habitualmente viene prestándose el servicio en la modalidad de turno rotatorio.

Como dice el recurrente, a ello no puede oponerse el hecho de que la Instrucción de la Dirección General de la Policía de 22 de marzo de 1998, disponga que 'el periodo de incapacidad temporal para el servicio, bien por enfermedad común o por acto de servicio, no se computará a efectos de la percepción mensual de la compensación por turnicidad, al no cumplirse las condiciones que originan su percepción', ya que en primer lugar se trata de una norma que infringe con claridad el principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 51 ,2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por la que se aprueba la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues contradice las leyes, reglamentos a la vista del contenido del acuerdo antes mencionado y por lo tanto nula de pleno derecho, a tenor de lo dispuesto en el art. 62.2 de dicha Ley . Consecuencia de cuanto se acaba de exponer es que la modificación de las condiciones en las que se viene a percibir la gratificación por prestación del servicio en la modalidad de turnos rotatorios conlleva que esta Sala deba replantearse su criterio y modificar el mismo reconociendo el derecho del recurrente a percibir dicha gratificación a la vista de las circunstancias concurrentes y en la medida en que la propia resolución recurrida no niega los hechos de los que se parte, cuales son que el recurrente presta habitualmente sus servicios en la modalidad de turno rotatorio. Pues lo que la resolución niega es el derecho a cobrar por que se ha interrumpido la prestación en esa modalidad por la baja por enfermedad.'

Aplicando los criterios contenidos en las anteriores sentencias al caso presente, donde el demandante reclama por el mismo concepto 'compensación por productividad en su modalidad de turnos rotatorios', la solución ha de ser la misma, pues a este caso igualmente se refieren dichas sentencias expresamente cuando hablan de determinadas situaciones en las que no concurre prestación efectiva de servicios que generan el derecho a la percepción del complemento en cuestión.

Además la reiteración de pronunciamientos de esta misma Sala sobre la misma cuestión jurídica supone la asunción de un criterio uniforme al respecto que no puede desconocerse y que ha reproducirse aquí íntegramente como fundamento propio de esta resolución, entre otras razones, por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica que, en cierto modo, quedarían comprometidos en caso contrario, principios estos por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que, entre otros extremos, demandan de todos los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente en lo esencial idénticos en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero , y 147/2007, de 18 de junio , o por más modernas las sentencias del Tribunal Constitucional 31/2008, de 25 de febrero , y 13/2011, de 28 de febrero ), no difiriendo el supuesto particular de autos ahora aquí enjuiciado de los casos particulares allí considerados más que en las distintas circunstancias objetivas y subjetivas propias de cada caso singular, por ello por lo que debe ser aplicado al presente caso la misma solución jurídica, conllevando lo anterior a la estimación de la pretensión actora, y, en consecuencia, del recurso contencioso-administrativo.'

Entonces se valoraba la naturaleza de la compensación por turnicidad como complemento objetivo para reconocer el derecho a su percepción en caso de incapacidad temporal, ahora se nos somete la cuestión del derecho al percibo de tal complemento en el período de vacaciones anuales retribuidas, para lo cual tenemos que concluir como entonces que el complemento de turnicidad constituye una masa salaria objetivizada, que se abona con carácter periódico con independencia del particular rendimiento demostrado por el funcionario.

En este sentido la STS de 4 de diciembre de 2019 (rec. 101/19) ha resuelto que 'Pero es que, además, lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de 'turnos rotatorios completos', y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que ' las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente.'

Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA, conforme a la redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, se han de imponer a la parte demandada hasta el límite de 500 euros en concepto de honorarios de letrado atendida la escasa cuantía del pleito ( art. 139.3 de LJCA).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad emanada del pueblo

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Consuelo Tapia Quintana, actuando en nombre y representación de Mateo, contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 24 de septiembre de 2018, que se anula por no ser conforme a derecho, reconociendo al interesado el derecho a la percepción del complemento de turnicidad durante el periodo de vacaciones anuales retribuidas de los años 2016 a 2018, con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la demandada hasta el límite de 500 euros en concepto de honorarios de letrado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-