Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 498/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 403/2018 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0000111
Recurso de Apelación 403/2018
Recurrente: D./Dña. Cecilia
PROCURADOR D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 498
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Luis Quesada Varea
Magistrados:
D. Ramón Verón Olarte
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Joaquín Herrero Muñoz-Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a veintisiete de julio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el presente Rollo de Apelación nº 403/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco
Blanco, en nombre y representación de doña Cecilia , contra la Sentencia de 28 noviembre 17 del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid, recaída en el P.A. 10/2017; habiendo sido parte la Administración
demandada representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid dictó sentencia en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Excma. Srª Delegada del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 5 de septiembre de 2016, confirmada en reposición por la de la misma autoridad de 28 de noviembre de 2016, dictada en expediente nº NUM000 , por la que se deniega la renovación de la autorización de residencia y trabajo de Dª Cecilia , con NIE NUM001 , nacional de Nigeria, nacida el día NUM002 de NUM003 de 1981 en Benin-City (Nigeria), declarando la resolución impugnada ajustada a Derecho y confirmándola íntegramente.

Con expresa imposición de las costas a la parte actora, por ministerio de la Ley.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, el Procurador Sr. Blanco Blanco presenta escrito mediante el que interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia por entender que la misma era contraria a derecho.



TERCERO.- Por providencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.



CUARTO.- La representación de la apelada presenta escrito mediante el cual muestra su disconformidad con la apelación formulada.



QUINTO.- Por providencia se tiene por opuesta a la apelada en el recurso y se acuerda la remisión de lo actuado a este Tribunal Superior de Justicia con emplazamiento de las partes.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SÉPTIMO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 23 julio 2020, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso, el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco Blanco, en nombre y representación de doña Cecilia , impugna la Sentencia de 28 noviembre 17 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid, recaída en el P.A. 10/2017 por la que se deniega renovación de la autorización de residencia y trabajo a la Sra. Cecilia .



SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos: a) La apelante presenta el 13 de junio de 2016, antes de terminar el plazo de vigencia de su tarjeta, según afirma, folio 1 del expediente administrativo, solicitud de renovación de la misma.

b) La Administración deniega la solicitud, siendo notificada la resolución el 22 septiembre del mismo año, lo que es reconocido y aceptado por las partes y por la sentencia apelada.

c) Contra la mentada resolución, formula la interesada demanda ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid que la desestima por entender que, si bien había sido notificada la denegación de la prórroga después del plazo de tres meses, materialmente, la apelante no había acreditado los plazos en que en el último periodo de vigencia de su autorización había estado de alta en la Seguridad Social.

d) Contra la mencionada sentencia la interesada interpone recurso de apelación que resolvemos mediante la presente sentencia.



TERCERO.- Como se ha indicado, la sentencia apelada reconoce que la resolución denegatoria de la renovación se había notificado fuera de plazo sin que ello pueda producir el efecto positivo del silencio, toda vez que ' el silencio positivo sólo funciona cuando el interesado reúne todos los requisitos exigidos por las normas, no cuando falta alguno, pues el silencio no puede hacer que lo adquiera, ni da lo que no se tiene' remitiéndose al art. 62.1.f) de la Ley 30/92.

Añade la sentencia que ' en el caso de autos, la demandante no cumple con el requisito del artículo 71.2.c) del Reglamento..., de acuerdo con lo que consta en el folio 9 del expediente'.

Por el contrario, la parte demandante, tras sostener que cuando presentó la solicitud de renovación, 13 junio 2014, se encontraba en situación de alta laboral Comienza la parte demandante, hoy apelante, que durante los dos años de vigencia de su tarjeta ' presentó los siguientes períodos de alta: 05/06/2013 a 05/03/2014 06/11/2015 25/09/2014 a 06/07/2015'.

Sin embargo, el Juzgado no está de acuerdo con tales afirmaciones por cuanto no se podría tener en cuenta ninguno de los periodos que se dice haber estado de alta pues ello entraría en contradicción con el informe obrante al folio 4 del expediente en que aparecen los días que ha estado inscrito en el Servicio de Desempleo Gallego.



CUARTO.- Esta Sección viene manteniendo la postura contraria dando preferencia a la normativa de extranjería, sobre la general, de tal manera que sólo se deben examinar la concurrencia de los requisitos de la renovación de la autorización cuando la Administración ha resuelto dentro del plazo (tres meses), de tal manera que siendo positivo el silencio en caso de renovación, se debe conceder ésta si transcurridos los tres meses no se ha notificado la resolución expresa.

Así se ha expresado esta Sección en diversas sentencias la última de las cuales es de fecha 28 noviembre 2019, Rec de Apelación nº 862/2018, en la cual se recoge que: El recurso no puede prosperar, pues como ya indicamos en Sentencia de 25 de Mayo de 2017 , resolviendo directamente el caso de petición de tarjeta permanente, y como hemos recordado en otros supuestos al hilo de resolución de primera tarjeta, (ST 13 de Octubre de 2017, ST 5 de Febrero de 2018) el régimen del silencio para la tarjeta inicial es negativo, pero para supuestos en los que partiendo de una autorización o tarjeta inicial se solicita renovación o tarjeta permanente el régimen del silencio es positivo.

En efecto, el silencio en relación a primera petición de tarjeta es negativo, por aplicación de la Disposición Adicional Segunda RD 240/07 , relativa a la 'Normativa aplicable a los procedimientos' que establece específicamente que ' En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos ' Por tanto, en primer lugar, debe acudirse como supletoria a la LO 4/2000 y la misma establece en su Disposición adicional primera , reguladora del plazo máximo para resolución de expedientes, con carácter general, que: '1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa como comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.' Ahora bien, posteriormente en los párrafos 2 y 3 establece el carácter positivo del silencio para los supuestos que cita: prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración, solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo, supuestos en definitiva que partiendo de situación regularizada se refieren a prorroga o consolidación de estatus como el que nos ocupa, por lo que en definitiva, estableciendo la LO 4/00 régimen de silencio positivo para solicitud de residencia de larga duración, el régimen del silencio para solicitud de residencia de larga duración UE por remisión a las previsiones de la LO 4/00 debe entenderse igualmente positivo'.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso.



QUINTO.- Dado el sentido del fallo, procede condenar a la apelada en las costas de la primera instancia con el límite que se dirá y sin hacer especial pronunciamiento en relación con las de la apelación.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de Apelación nº 403/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco Blanco, en nombre y representación de doña Cecilia , contra la Sentencia de 28 noviembre 17 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid, recaída en el P.A. 10/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada sentencia así como ANULAR y ANULAMOS el acto administrativo por ella revisado, con condena en costas a la Administración demandada de las causadas en primera instancia hasta un máximo de quinientos euros, IVA excluido, no habiendo lugar a hacer un especial pronunciamiento respecto a las de esta apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0403-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0403-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE LUIS QUESADA VAREA D. RAMON VERON OLARTE Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ D. JOAQUIN HERRERO MUÑOZ-COBO DÑA. NATALIA DE LA IGLESIA VICENTE