Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 499/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1231/2016 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001231/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0004189
SENTENCIA Nº 499/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a diez de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 1231/2016 interpuesto por D. Carlos María , representado por la
Procuradora Dña. Teresa Esteban Mensua y dirigido por el Letrado D. Abraham Martínez Martínez, contra la
Sentencia n.º 250/2016, de 09/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º4 de València ,
dictada en el Procedimiento Abreviado nº 350/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 250/2016, de 09/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º4 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 350/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida, anulando la expulsión con costas a la contraparte.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 28 de mayo de 2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 250/2016, de 09/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º4 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 350/2015, sentencia que desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-El presente recurso se interpone contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 3 de julio de 2015, que desestima recurso de reposición contra Resolución de fecha 17 de mayo de 2015,que imponía al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años por la comisión de la infracción prevista en el articulo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

En el caso que se analiza, la resolución administrativa impugnada fundamentaba la imposición de la sanción de expulsión en la estancia irregular en España, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia.

Frente a la legalidad de los precedentes actos administrativos la parte actora solicitó la anulación de los mismos alegando, en síntesis, la improcedencia del procedimiento preferente, debiéndose seguir por el cauce del procedimiento ordinario, falta de motivación y proporcionalidad de la resolución impugnada.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se resumen en los términos siguientes: 1. La sanción procedente es la multa.

2. Infracción del principio de proporcionalidad, dada la situación de arraigo del demandante, quien lleva más de 10 años en España.

3. Se cuestiona lo valorado en la sentencia apelada sobre la aplicación del procedimiento preferente.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: Se opone la Sentencia del TJUE de 237abril/2015 -la única sanción posible es la multa en caso de estancia irregular; se constata en el expediente administrativo la inexistencia de trámites de regularización en curso, constándole una solicitud denegada el 17/diciembre/2914, siendo el acuerdo de iniciación de 27/febrero/2015 así como la reseña de siete detenciones anteriores por infracción del art. 53.1.a) LO 4/2000 -se referencian dos procedimientos sancionadores- y no le constan elementos de arraigo ni medios económicos.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-: '

SEGUNDO.-Respecto a la improcedencia del cauce procesal para tramitar el expediente administrativo, procedimiento preferente en lugar del procedimiento ordinario al no concurrir circunstancia alguna para ello, destacar que la Resolución que acuerda iniciar el expediente alude a que se aprecia riesgo de incomparecencia del recurrente al estar indocumentado, en todo caso, no se infiere le haya causado indefensión al recurrente, pues se le ha notificado la iniciación del procedimiento sancionador, presentó alegaciones en su defensa, se le notificó la propuesta de resolución y formuló igualmente las alegaciones que consideró oportunas.

Para la correcta resolución de la presente impugnación conviene comenzar por recordar que el artículo 53. a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , establece como infracción grave.

'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'.

El artículo 55. de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa, si bien el artículo 57 de la misma Ley prevé que: 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del art.

53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.



TERCERO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana, como la Sentencia de la Sección Primera de fecha 30 junio de 2015, se establece que'... siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo , la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12 - 1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.'

CUARTO.- En el caso de autos la Resolución recurrida revela que el recurrente carece de título que le habilite para permanecer en España, no ha acreditado arraigo alguno ni medios de vida, además le constan numerosos antecedentes policiales.



QUINTO.- Los argumentos del recurrente reproducen en esencia lo ya expuesto en la instancia y, en el presente caso, resulta oportuno traer a colación la doctrina conforme a la que existe 'la Jurisprudencia consolidada de (la Sala 3ª del TS) acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación' ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 15/julio/2009, recurso 1308/1988 ).

Ello no obstante, se reitera la procedencia de la desestimación del recurso -y de la apelación-: 1º No se advierte vulneración alguna del procedimiento, en cuanto a la justificación del mismo. Al folio 6, en el acuerdo de incoación del procedimiento se indica no sólo que el interesado está indocumentado sino la duda de los datos sobre su identidad y la existencia de aquellos procedimientos que habrían sido incoados (uno de expulsión, archivado. Como nacional de Senegal, y una revocación de expediente de expulsión como nacional de Gambia). Por lo demás, damos por reproducido lo expresado por la juzgadora a quo considerando suficientemente justificada la valoración sobre el riesgo de incomparecencia (folio 7 expediente administrativo).

2º. Tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia ' En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ' , en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Más recientemente, la sentencia de la misma Sección 5ª 38/2019, de 21/enero (ROJ: STS 250/2019 - ECLI:ES:TS:2019:250 , Recurso: 4856/2017). Se ha sentado que, tras la sentencia del TJUE de 23/abril/2015, en casos de estancia irregular de extranjero, procede la expulsión, salvo los supuestos del art. 6, apartados 2 a 5, o del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE , supuestos que no operan como criterios de proporcionalidad.

El Tribunal da respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideraron de interés casacional, concluyendo que en primer lugar, y como ya se señaló en la STS de 12-6-18 (RCA 2958/17 ), la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23-4-15, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

En el mismo sentido, la sentencia del TS, sección 5 153/2019, del 08/febrero (ROJ: STS 479/2019 - ECLI:ES:TS:2019:479 , recurso 4666/2017) reafirma la doctrina al confirmar la resolución administrativa que, en aplicación del art. 53.1.a) en relación con el 57.1 LOEX, acordó la expulsión de una extranjera del territorio nacional, con prohibición de entrada de 3 años. La sala a quo había considerado aplicable lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE y, apreciando arraigo familiar, acordó que la Administración de oficio, en ejecución de su sentencia, efectuara la actividad precisa para regularizar por arraigo la situación de la allí recurrente. El Alto Tribunal, considerando que la cuestión suscitada era sustancialmente igual a la planteada y resuelta en las sentencias citadas de 21/enero/2018, recurso 4856/17 , reitera a misma doctrina jurisprudencial- En el caso examinado consideró no concurrente el supuesto aplicado por la Sala a quo y que ésta no podía ordenar la regularización.

Excluida por mor de la sentencia del TJUE y de la Jurisprudencia expresada la posibilidad de aplicación de la multa, no ofrece el recurrente alegación alguna sobre alguno o algunos de los supuestos que podrían integrar las situaciones excepcionales a que alude la Directiva. Esto es, todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con apoyo en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nada se alega ni menos se acredita que permita integrar alguna de las causas o situaciones a que alude la Directiva de retorno. La irregularidad de la estancia de la demandante es incuestionable. La aplicación de la expulsión es coherente con esa doctrina europea y no resulta contraria por sí misma al principio de proporcionalidad, compartiéndose por lo demás lo valorado en la sentencia apelada en torno a la motivación.

'(...)- Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.

3º Finalmente no se puede hablar de 'aplicación retroactiva' de la sentencia de continua cita del TJUE una vez recaídas las Sentencias de la sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS nºs 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015' alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que 'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , El recurso de apelación, en consecuencia, ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 1231/2016 interpuesto por D. Carlos María frente a la Sentencia n.º 250/2016, de 09/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º4 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 350/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.