Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 5/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 93/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000093/2016

NIG: 3501645320120000790

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000005/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000128/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR

Apelante Cristobal FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

DÑA. EMMA GALCERÁN SOLSONAD. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de enero de 2017.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000093/2016, interpuesto por D. Cristobal , representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA y dirigido por la Abogada D. /Dña. FRANCISCO JAVIER GIL CARDENES, contra AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, habiendo comparecido, en su representación y defensa DAVID TOMAS RODRIGUEZ ALONSO, versando sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 6 de Las Palmas, dictó sentencia el 4 de noviembre de 2015 en autos de Procedimiento Ordinario núm. 128/2012279/2013 , desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el

Procurador D. Francisco de Bethencourt Manrrique de Lara, en nombre y representación de D. Cristobal , contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gáldar, de fecha 7 de febrero de 2012, por el que se deniega la licencia de obra para la rehabilitación de baño y enfoscado de pared en interior de vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de ese término municipal.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante en la instancia

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Ayuntamiento demandado.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada luego de realizar un completo relato de las posiciones de las partes, recoge como mas significativo los siguientes motivos de desestimación del recurso:

Al respecto, conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre la obtención de licencias urbanísticas por silencio positivo y la regulación que del silencio positivo en general efectúa la Ley 30/1992, y nuestro Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTENC), que en la misma línea que las leyes estatales anteriores y la actual (art. 8.1.b del RDLeg. 2/2008), en su art. 166.5 y 6 , fija en tres meses el plazo para la concesión de licencias de obras mayores, transcurrido el cual, 'podrá entenderse, a todos los efectos otorgada la licencia interesada', advirtiendo que 'en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables'. Esta especialidad del ámbito urbanístico, en el que la regla general es la del silencio positivo, viene respetada en el art. 43.2 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999, cuando dispone que: 'los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario'. En cumplimiento de tales previsiones la Jurisprudencia de forma uniforme y reiterada, se han pronunciado en el sentido de que no pueden entenderse obtenidas por silencio administrativo positivo licencias contrarias la ordenación territorial o urbanística, sin que pueda considerarse que, una vez producido el acto presunto de concesión de la licencia en virtud de la figura del silencio positivo, la Administración municipal no puede dictar una resolución denegatoria de la misma sino que tiene que acudir a la revisión de oficio de la licencia obtenida, cuestión que ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 28 de enero de 2009 , dictada en el Recurso de Casación en Interés de la Ley nº 45/2007, fijándose la doctrina legal, que es errónea y gravemente dañosa para el interés general, la adquisición por silencio positivo de licencias en contra de la legislación y del planeamiento urbanístico.

Por tanto, la adquisición de las licencias por silencio, requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos y, el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable.

Respecto al primero de los requisitos conforme al art. 166.5 del TRLOTENC, del examen del expediente administrativo resulta que en la notificación del requerimiento de 10 de enero de 2012 (folio 4), en el que se insta al interesado para que aporte fotografías de las zonas en la que se pretenden llevar a cabo las obras de rehabilitación de baño y parte interior de la vivienda objeto de la licencia denegada, en un plazo de quince días, se le significa que de conformidad con el art. 219.1.b) del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre , transcurrido dicho plazo se le tendrá por desistido de su solicitud y, asimismo, se le comunica que la presente notificación interrumpe el computo del plazo para resolver su solicitud, lo que impide entender transcurrido el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento.

Y ningún reparo de legalidad o validez se opone en la demanda a dicho requerimiento de documentación, que fue cumplimentado por el recurrente con fecha 20 de enero de 2012 (folios 6-13), más allá de la simple alegación relativa a que se efectuó tres días antes de la finalización del plazo máximo para resolver, lo que ninguna relevancia podría tener a los efectos que postula la parte.

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El artículo 219 del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias, exige cumplir todos los requisitos formales que resulten exigibles en el momento de la presentación de la instancia, señalando en el párrafo b) de su apartado primero lo siguiente: 'b) Si la solicitud de licencia no reúne los requisitos necesarios o el proyecto técnico presenta deficiencias, el Ayuntamiento habrá de requerir al interesado para que en un plazo de diez días, ampliables por cinco más, lo subsane, con la expresa advertencia de que si no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición. El requerimiento interrumpe el cómputo del plazo para resolver'.

Por su parte, el art. 42.5.a) de la Ley 30/1992 , '5.- El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: a) cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71 de la presente Ley '.

.. No debe olvidarse que la licencia es un acto de comprobación sobre la documentación que aporta el interesado, y como se indica en la demanda se está ante de una vivienda de dos plantas que cuenta con un cuarto de piletas y una caja de escaleras en la azotea, bastando una somera lectura de la solicitud de licencia de obra (folio 1 E.A.) para advertir que se peticionaba para la rehabilitación de baño y enfoscado de pared interior de dicha vivienda (folio 1 E.A.) sin especificar para qué planta o parte de la misma se solicitaba, de ahí que se coincida con las alegaciones del Letrado de la Administración sobre la oportunidad del requerimiento en cuestión conforme al precepto legal mencionado.

Es más, ante la ausencia de crítica alguna en la demanda, como tampoco en conclusiones, debe rechazarse la alegaciones de la demanda relativas a que el requerimiento de subsanación de documentación no interrumpió el plazo de tres meses del procedimiento de otorgamiento de la licencia.

Por lo expuesto, no puede estimarse que concurra el primero de los requisitos para considerar otorgada la licencia litigiosa por silencio positivo, lo que conduce al examen de la conformidad de su denegación con la ordenación aplicable.

...

Del examen del expediente administrativo se desprende, a la vista del informe técnico municipal, en el que se fundamenta la resolución impugnada, que la razón para la denegación de la licencia interesada estriba en que se incumple las determinaciones urbanísticas.

En concreto, en el informe técnico municipal de fecha 6 de febrero de 2012 (folio 14), se indica que a raíz de las fotografías aportadas como complemento de la documentación inicialmente presentada, se ha comprobado lo siguiente:

.- Que existe una construcción inacabada de aproximadamente 20 m2 en la planta cubierta del inmueble (retranqueada de la fachada principal), estando está por encima de la altura máxima permitida, la cual carece de la preceptiva licencia de obras.

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.- Que la ordenanza en la manzana en la que se ubica dicho inmueble es la denominada b2 (edificación de manzana cerrada con dos plantas de altura máxima).

.- Que sobre la altura máxima solo se permitirán entre otras construcciones, las de casetón de escalera y/o cuartos de pileta de 4 m2 (condición 2.4.8. del Anexo de Normas Urbanísticas de Ordenación Estructural del Plan general del Municipio de Gáldar (aprobado definitivamente por acuerdo de la COTMAC en sesión celebrada con fecha 20 de julio de 2006, BOP de 9-03-2007).

Y concluye que la construcción que se está llevando a cabo no cumple con las determinaciones establecidas en el PGO del municipio, no procediendo la concesión de licencia alguna sobre dicha construcción, dando cuenta al departamento de disciplina urbanística a los efectos oportunos.

Frente a ello alega la recurrente que la vivienda cuenta con el cuarto de piletas y caja de escaleras en las azotea desde, al menos, el 22-10-2007, según el certificado de antigüedad acompañado a la demanda, y que la licencia se solicita para adecentamiento de dicho cuarto preexistente, entendiendo que ningún problema debería existir en lo relativo a los volúmenes construidos en la azotea, ya porque sean legalizables o porque que se encuentra en situación de fuera de ordenación y concurre caducidad de la acción dirigida al restablecimiento del orden jurídico infringido conforme al art. 180 del TRLOTENC.

En cuanto a la situación legal de fuera de ordenación puede corresponder, bien con aquellas instalaciones, construcciones, edificaciones, usos y actividades que se hubieran llevado a cabo sin las autorizaciones administrativas exigibles, y respecto de las cuales ya no sea posible el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado en los términos del art. 180 del TRLOTENC, bien con aquellas instalaciones, construcciones, edificaciones, usos o actividades preexistentes, que se hubieran llevado a cabo con arreglo a los títulos y autorizaciones administrativas que resultaren disconformes e incompatibles con las nuevas determinaciones de planeamiento.

Ahora bien, con independencia de la consideración o no de la referida construcción como una obra fuera de ordenación, y si dicha construcción se encuentra terminada al encontrarse parte de la misma en bloque, como manifestó el Arquitecto autor del certificado de antigüedad en su ratificación en fase probatoria y se aprecia en las fotografías del expediente aportadas a color con el escrito de contestación, pues sólo así se le puede aplicar el régimen jurídico propio de las edificaciones fuera de ordenación, debe destacarse que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo [ STS de 29-6-2001, (rec. 8357/1996 ), que alude a las sentencias de 15-2-1999 y de 3-4-2000 , con referencia al TRLS de 1976], la caducidad de la acción de restablecimiento no convierte en legal lo ilegal y que 'el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando'.

En definitiva, se está ante una construcción en cubierta de la vivienda realizada sin licencia respecto a las que aun de no ser posible el ejercicio de potestades de disciplina, no supone que pueda accederse a su legalización cuando ello es disconforme con el planeamiento, esto es, la construcción de 20 m2 de la misma con la superficie aproximada de unos 20 m2 no sería admisible en aplicación de la condición 2.4.8. del Anexo de las Normas Urbanísticas de Ordenación Estructural del Plan General Municipal de Ordenación de Gáldar, no procediendo la concesión de la licencia sobre dicha construcción, tal y como se constata en el informe del técnico municipal, no cuestionado en el procedimiento ni rebatido adecuadamente por la parte recurrente, de ahí que proceda el rechazo de los motivos de oposición del recurso y, en consecuencia, su desestimación por estimar ajustada a derecho la resolución impugnada.

Por su parte la apelante realiza una serie de alegaciones reiterando las que como hemos visto han sido rechazadas por la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal «ad quem» la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Sí hemos de señalar en este momento, que el recurso de apelación tiene como objeto la sentencia apelada como de forma reiterada se ha pronunciado la jurisprudencia; en relación con ello nos referiremos a la STS 11/3/91 en cuyo fundamento segundo se lee lo siguiente: 'La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986 ; 15 , 19 y 23 de enero , 13 27 de febrero , 2 de marzo , 3 y 30 de abril , 5 de junio , 10 y 20 de julio y 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1987 ,12 de enero , 22 de marzo 2 de abril , 1 y 11 de junio de 1990 ; 22 de febrero de 1991 ,- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente'..

De forma que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal, debe desestimar el recurso de apelación, por cuanto en él no se contiene critica alguna a la sentencia sino que se reiteran las alegaciones ya formuladas y en ellas se insiste en primer lugar que el requerimiento formulado por el Ayuntamiento de que se aporten fotografías de las obras pretendidas, no interrumpió el plazo para estimar concedida la licencia por silencio positivo. Sin embargo no se razona porque no existe tal interrupción, habida cuenta de la imprecisión que adolecía la solicitud de licencia que se refería a la rehabilitación de un baño ' en el interior de una vivienda'.

Por otro lado no se razona suficientemente que al tratarse de una construcción que contraviene la ordenación urbanística, no puede entender concedida la licencia ex art. 166.6 del TR 1/2000 de Leyes de ordenación del territorio de Canarias.

TERCERO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 500 euros por honorarios de abogados. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.