Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 5/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 197/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 197/2016

APELANTE: VICENÇ MANENT, S.C.P.

C/ AJUNTAMENT DE CARDEDEU

S E N T E N C I A Nº 5

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 197/2016, seguido a instancia de la entidad VICENÇ MANENT, S.C.P., representada por la Procuradora Doña ELISA RODES CASAS, contra el AJUNTAMENT DE CARDEDEU, representado por el Procurador Don JORDI ENRIC RIBAS FERRE, sobre Medio Ambiente.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 5 y en los autos 142/2014, se dictó Auto de 3 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'DENEGO la mesura cautelar instada per la part actora'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16 de enero de 2017, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 11 de noviembre de 2013 la Alcadia del Ayuntamiento de Cardedeu dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se resolvió 'PRIMER.- TENIR PER REALITZADA l'ordre continguda en el Decret d'Alcaldia de 26 de novembre de 2012 adreçada a Vicenç Manent SCP, titular de l'activitat, tornant a ORDENAR que en el termini improrrogable d'un mes des de la recepció de la present notificació, es clausuri l'activitat sense llicència que s'està desenvolupant al C/Llinars, 80 de Cardedeu. SEGON.- IMPOSAR una primera multa coercitiva de 500 euros a l'empresa Vicenç Manent SCP per no haver dut a terme la clausura de l'activitat. TERCER.- ADVERTIR a Vicenç Manent SCP que pel cas que no es doni compliment a l'ordre de clausura anterior, es procedirà a l'execució subsidiària de la mateixa, sense perjudici de la possibilitat d'optar per la imposició de multes coercitives i la incoació del procediment sancionador que es consideri'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 5 y en los autos 142/2014, se dictó Auto de 3 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'DENEGO la mesura cautelar instada per la part actora'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Se insiste en que si se ejecuta el pronunciamiento de clausura de la actividad que se pretende por la Administración se vacía de contenido y se perdería la finalidad legítima del proceso contencioso administrativo con lo que ello supone respecto a sacrificio del ganado, para la parte actora y empleados, y para clientes y proveedores.

Se insiste en que en vía administrativa y con anterioridad se dictó resolución municipal para la que se dice que se privó de efectos a la notificación previa de la actividad para adaptar la misma a la legislación vigente y para la que se sigue el recurso contencioso administrativo 257/2012 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona.

Igualmente se indica que otra resolución municipal de clausura con apercibimiento de multas coercitivas se ha impugnado en el recurso contencioso administrativo 65/2013 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona.

B) Se hace valer que nos hallamos ante una actividad que desarrolla sus funciones hace pronunciado tiempo y se cumplen los requisitos para acordar la medida cautelar que se peticiona, máxime cuando formalmente ya se ha seguido el trámite de comunicación, que es el procedente.

C) Igualmente se aboga por la suspensión de las multas coercitivas en liza, inclusive las futuras.

D) Y todo ello habida cuenta la defensa que se ofrece en el sentido que no se perturbarían los intereses generales ni de tercero, caso de operarse la medida cautelar y que determinaría la prevalencia del interés particular de la parte actora, hoy parte apelante.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de los elementos con que se cuenta, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Como sienta tan nutrida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, cuya cita debe dispensarse, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación en nuestra Ley Jurisdiccional al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de éstas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del 'periculum in mora'. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental, nuestra Ley Jurisdiccional apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'numerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (artículo 129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (artículo 132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (artículo 132.1 y 2).

9ª. En correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (artículo 133.1).

10ª. Y añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (artículo 133.3).

2.- A su vez, en materia de motivación, resulta hasta notorio que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene señalando que, desde una perspectiva jurisdiccional, que es la que aquí nos interesa, la motivación de la sentencias es exigida 'siempre' por el artículo 120.3 de nuestra Constitución , al punto que el Tribunal Supremo ha insistido y el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto (entre otras muchas en la Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2003, de 24 de marzo , que se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (artículo 1) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley (artículo 117.1 y 3; Sentencias del Tribunal Constitucional 55/1987, de 13 de mayo, Fundamento Jurídico 1 ; 24/1990, de 15 de febrero, Fundamento Jurídico 4 ; 22/1994, de 27 de enero , Fundamento Jurídico 2). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el que compete a este Tribunal a través del recurso de amparo (SSTC 55/1987, de 13 de mayo, Fundamento Jurídico 1 ; 22/1994, de 27 de enero, Fundamento Jurídico 2 ; 184/1995, de 12 de diciembre, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 5 ; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4 ; 221/2001, de 31 de octubre F. 6). De esta garantía deriva, en primer lugar, que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2 ; 5/1995, de 10 de enero, F. 3 ; 58/1997, de 18 de marzo , F. 2), y, en segundo lugar, que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad (entre muchas SSTC 23/1987, de 23 de febrero, F. 3 ; 112/1996, de 24 de junio, F. 2 ; 119/1998, de 4 de junio, F. 2 ; 25/2000, de 31 de enero , F. 3). A ello ha de añadirse que, cuando están en juego otros derechos fundamentales, el canon de examen de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva aparece reforzado (por todas SSTC 25/2000, de 31 de enero, F. 3 ; 64/2001, de 17 de marzo , F. 3). 'Como tiene señalado este Tribunal, la exigencia de motivación, proclamada por el artículo 120.3 CE , constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre, F. 5 ; 109/1992, de 14 de septiembre, F. 3 ; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4 ; 6/2002, de 14 de enero , F. 3). La carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, F. 2 ; 83/1998, de 20 de abril, F. 3 ; 74/1999, de 26 de abril, F. 2 ; 67/2000, de 13 de marzo, F. 3 ; y 53/2001, de 26 de febrero , F. 3). En definitiva hemos exigido 'que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero, F. 4 ; 104/2002, de 6 de mayo, F. 3 ; 236/2002, de 9 de diciembre , F. 5)'.

3.- Pues bien, visto el sucinto razonamiento del Juzgado 'a quo' en el Auto en relación con la pretensión cautelar de referencia, relativo a la falta de prueba de los perjuicios en liza, debe estimarse que mínima y suficientemente es claro y debe considerarse motivado.

Cosa distinta es que los citados argumentos motivadores de la decisión resulten o no correctos.

4.- Cuando se dirige la atención a la verdadera temática que se presenta en el caso a enjuiciar, este tribunal debe destacar que efectivamente una cosa es el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo 142/2014 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, con sus pronunciamientos y otra cosa son los demás actos y pronunciamientos que se manifiestan impugnados -en su caso con pretensión de acumulación- que obviamente no se hallan en el perímetro de la decisión que procede adoptar ahora en este recurso de apelación.

5.- Por otra parte igualmente interesa dejar sentado que este tribunal no se puede permitir amalgamar improcedentemente la pluralidad de titulaciones habilitantes para la actividad de autos tratando de comunicar requisitos y existencias que sólo concurren en alguna/s de ellas.

El presente enjuiciamiento cautelar debe quedar ceñido a si concurre titulación ambiental habilitante para el ejercicio de una concreta y puntual actividad con sus características.

Y a tales efectos nos encontramos con que la parte actora en primera instancia, hoy parte apelante, ni siquiera pormenoriza debidamente cuantitativa o cualitativamente lo que afirma y que sólo genérica e indeterminadamente presenta como 'actividad que se está desarrollando en la calle Llinars, 80, de Cardedeu' o 'actividad ganadera'.

Más todavía, a las invocaciones a efectos para con el sacrificio del ganado, para la parte actora y empleados, clientes y proveedores, procede significar que simple y llanamente para esa afirmación no consta concreción alguna.

Tampoco resulta ocioso destacar que para una única multa coercitiva impuesta por su importe no se alcanza el límite del recurso de apelación. Y si se aboga por multas futuras desde luego la improcedencia de tal supuesto brilla con luz propia.

Y es que tampoco debe olvidarse que es manifiestamente insuficiente apuntar a la mera presentación privada formal de una comunicación a la Administración cuando lo relevante debe estar en si el fondo es conforme a derecho de la titulación habilitante que se pretende lo que a no dudarlo va a obligar a la parte privada a un nutrido esfuerzo probatorio pero que ese fondo está ahora tan profunda y acentuadamente alejado de ser conocido.

Finalmente la materia que se ha tratado de incorporar a la pretensión cautelar no tiene mejor pronóstico cuando la nulidad de una figura de planeamiento urbanístico no determina de por sí que toda iniciativa de titulación habilitante sea conforme a derecho sino la necesidad, en su caso, de atender al fondo de conformidad con el planeamiento urbanístico aplicable, lo que vuelve a ser materia probatoria a desarrollar en el proceso principal.

Dicho en otras palabras, este tribunal no encuentra alegaciones concretas sobre las específicas actuaciones a que se ha hecho mención por la parte recurrente sobre la posible existencia de la apariencia de buen derecho o/y existencia de titulación habilitante en los términos propios de la medida cautelar pretendida y sólo cuenta en el presente caso con un complejo de discrepancias que se hacen valer trayendo a colación y citando genéricamente una notificación o comunicación que sin mayores evidencias sólo permiten concluir, a los presentes efectos, en deducciones del más variado orden, como las que se alegan, pero que deben exigir una decidida prueba directa sobre las mismas, a no dudarlo, ante el proceso principal. Desde esas perspectivas y sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente, con las meras alegaciones de la parte actora en primera instancia no se alcanza una apariencia de buen derecho que pudiese sustentar su pretensión cautelar y deberá estarse a las complejas iniciativas alegatorias y de prueba a dispensar en el proceso principal.

En materia de 'periculum in mora' tampoco queda con la suficiente nitidez evidenciado por la parte actora, hoy apelante, la incidencia que tienen las premisas y conclusiones que ofrece y sin descender a las especificidades del caso, que no constan, no se logra provocar el suficiente convencimiento sobre la concurrencia de ese elemento.

La conclusión a la que debe llegarse es a que no cabe la suspensión interesada al no mostrarse la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación por ser perfectamente evaluables; que no se alcanza que se pueda hacer perder su finalidad al proceso seguido en primera instancia, cuanto menos, por cuanto no cabe perder de vista los intereses públicos en la materia que se ha expuesto que especialmente debe resultar de la titulación habilitante ambiental de su razón para la que ni siquiera ofrece atisbo alguno de titulación habilitante o de conformidad a derecho; y por razón de que sólo mediante el debido pronunciamiento de fondo habrá lugar a depurar lo que proceda.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente, si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 500€, a cuya cantidad se sumará el IVA que corresponda.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad VICENÇ MANENT, S.C.P. contra el Auto de 3 de julio de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 5, recaído en los autos 142/2014, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DENEGO la mesura cautelar instada per la part actora', QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 500€, a cuya cantidad se sumará el IVA que corresponda.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.