Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 5/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 211/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00005/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 211/2017
Apelante: Subdelegación del Gobierno en Ourense
Apelada: Dª. María Angeles
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 17 de enero de 2018.
En el recurso de apelación 211/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la
Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la
sentencia de fecha 17 de marzo de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 319/2016 por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ourense , sobre extranjería. Es parte apelada Dª. María
Angeles , representada por el procurador D. Ignacio José Sevilla Gallo y dirigida por el letrado D. Camilo
Enríquez Naharro.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 1º.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. María Angeles , nacional de Brasil, contra la resolución de 28 de octubre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 2 de septiembre de 2016 que le impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un año (expte. núm. NUM000 ).

2º.- Anular las referidas resoluciones.

3º.- Sin imposición de costas.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- La ciudadana brasileña doña María Angeles impugnó la resolución de 28 de octubre de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 2 de septiembre de 2016, por la que se decreta la expulsión del territorio español del recurrente, la cual conlleva aparejada la prohibición de entrada en España por un período de un año, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre, concediéndole un plazo de treinta días para que voluntariamente abandone el territorio nacional, y de producirse la salida voluntaria dentro del plazo concedido al efecto se revocará la prohibición de regreso acordada.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense estimó en parte el recurso contencioso- administrativo, anulando dichas resoluciones.

Frente a la sentencia mencionada interpuso recurso de apelación el Abogado del Estado.



SEGUNDO : Argumentos de la sentencia apelada para acoger el recurso contencioso- administrativo.- En la sentencia apelada se argumenta que en la demandante no concurren circunstancias negativas o agravantes más allá de su carencia de autorización de residencia, e incluso parece probable que en breve consiga regularizarse con una autorización de residencia en cuanto a su hijo nacido en España se le reconozca la nacionalidad española o su pareja de hecho acceda a la autorización de residencia en trámite, por todo lo cual aplica la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en interpretación de los artículos 50 , 53.1 , 55.3 y 57 de la LO 4/2000 , con el criterio de que la residencia prolongada en España, sin circunstancias negativas, se debía sancionar en primer término con una multa, y si tras ella persiste la situación irregular, habiéndose incumplido por el inmigrante una orden de salida voluntaria, entonces ya cabía imponerse la sanción de expulsión, de modo que en el caso presente la resolución impugnada resulta improcedente, pues debió imponerse al demandante una multa de 501 euros, junto con un requerimiento de salida voluntaria, y no directamente con la expulsión.

Se continúa argumentando que, sin embargo, recientemente varios Tribunales Superiores de Justicia, incluido el de Galicia, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38-14, caso Zaizoune), consideran que por efecto directo de la Directiva 2008/115/CE (de retorno) se debe inaplicar la norma española, sancionándose en todo caso al inmigrante irregular con la expulsión.

El Juzgado que ha dictado la resolución recurrida mantiene un criterio discrepante con esa última posición por las razones que acaba de asumir la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sus sentencias de 15 de junio , 13 de julio y 23 de septiembre de 2016 ( recursos 615/2015 ,, 821/2015 y 770/2015 ), en las que aplica sin más el Derecho español, anulando la sanción de expulsión , sustituyéndola por la de multa, por estimar que la normativa española es perfectamente compatible con aquella Directiva.

El juzgador a quo considera que lo que no hizo la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue declarar el efecto directo de la mencionada Directiva sobre el Derecho español, ni indicó que, por imperativo del principio de primacía del Derecho comunitario habría que inaplicar la LO 4/2000 en perjuicio del particular que recurre contra la Administración del Estado, y no lo hizo, según el juzgador a quo, porque no cabe predicar el efecto directo de una Directiva en relaciones verticales inversas como las aquí examinadas, pues el efecto directo vertical de las Directivas sólo puede ser invocado por los particulares frente al Estado, no por los Estados, que incumplieron la obligación de trasponer o que lo hicieron incorrectamente, frente al ciudadano.

También se trata de desacreditar en la sentencia apelada la aplicación de la técnica de la interpretación conforme al Derecho comunitario para justificar la inaplicación de la sanción de multa, porque el resultado de la interpretación sería contrario al texto gramatical y al espíritu y finalidad de la norma, y en la práctica supondría la modificación de la norma nacional por un órgano jurisdiccional.

En definitiva, entiende el juzgador a quo que, aun admitiendo en hipótesis que el sistema sancionador español de la LO 4/2000 resultase incompatible con la Directiva 2008/115/CE, la única opción que tendrían las instituciones de la Unión para conseguir su efectiva inaplicación o supresión es la de conminar al Estado español, mediante requerimientos y multas coercitivas, a modificar su legislación, pero mientras ello no se produzca la Administración y los jueces y tribunales españoles siguen obligados a aplicar la LO 4/2000 en sus estrictos términos.

En todo caso, en la sentencia de primera instancia se mantiene la tesis de la perfecta compatibilidad de la normativa española con la Directiva de retorno, y que cabe sancionar en primer término la permanencia irregular sin agravantes con una sanción de multa y posteriormente (si no se regulariza ni retorna voluntariamente) con la expulsión.

A mayor abundamiento se considera que concurre otra causa para anular la sanción impugnada, cual es que el artículo 5 de la Directiva de retorno exige prestar especial atención al interés superior del niño y a la vida familiar, a lo que se añade que el artículo 6.4 de la propia Directiva posibilita la regularización del inmigrante por razones humanitarias o de otro tipo, preceptos que producen un efecto vertical directo al resultar favorables para el administrado, siendo así que la actora vive con dos hijos menores escolarizados en DIRECCION000 , uno de los cuales, al haber nacido en España, tiene sencilla la adquisición de la nacionalidad española, por lo que se considera un daño desproporcionado para los niños la deportación de la demandante, de cuya convivencia se verían privados.



TERCERO :Alegaciones del Abogado del Estado en que funda el recurso de apelación.- El Abogado del Estado alega, en primer lugar, que, a la luz de la sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante la situación de estancia irregular de un extranjero, tal como se define en la propia norma de la Unión Europea, entraña la obligación de adoptar una decisión de expulsión o retorno, en virtud del principio de interpretación conforme.

Continúa argumentando el defensor de la Administración General del Estado que dicha interpretación conforme con el Derecho comunitario lleva a concluir que en los casos de situación irregular de un extranjero en España la sanción principal ha de ser la expulsión y no la multa, sin necesidad de una motivación específica, distinta o complementaria, no existiendo opción para el Estado miembro de elegir entre la sanción de expulsión o la de multa, de modo que la anulación del acto administrativo de expulsión supondría de facto dejar sin efecto la Directiva, una vez constatado que el extranjero no se encuentra en ninguno de los supuestos que permiten exceptuar la obligación de dictar una decisión de retorno.

Añade asimismo dicho apelante que en este concreto caso es especialmente relevante que la Administración, a pesar de haberse acordado una orden de expulsión del territorio nacional por un año, concede al extranjero, al amparo del artículo 245.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la posibilidad de abandonar voluntariamente el territorio nacional en un plazo de treinta días, lo que, de haberse materializado, daría lugar a la revocación de la prohibición de regreso acordado, que, en consecuencia, quedaría sin efecto.



CUARTO : Necesaria aplicación de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015.- Una vez que ha quedado constatado que la recurrente se halla inmersa en el supuesto del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , por carecer de autorización de residencia que legitime su estancia en España, no existe otra opción más que la expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos contenidos en los apartado 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Ya hemos visto antes que el juzgador a quo entiende que no cabe predicar el efecto directo de una Directiva en relaciones verticales inversas como las aquí examinadas, pues el efecto directo vertical de las Directivas sólo puede ser invocado por los particulares frente al Estado, no por los Estados, que incumplieron la obligación de trasponer o que lo hicieron incorrectamente, frente al ciudadano.

Sin embargo, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015 la Sala no puede compartir dicho argumento, en primer lugar porque la aplicación directa de la Directiva se deduce de sus propias consideraciones iniciales, en segundo lugar el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la aplicación del Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en tercer lugar, la propia sentencia de 23/4/2015 declara incompatible la imposición de multa con la normativa comunitaria, y en cuarto lugar, no está tan claro que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español.

Si bien es cierto que, con carácter general, no cabría predicar el efecto directo de una Directiva en las relaciones verticales inversas, sin embargo también lo es que el Derecho comunitario no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional aprecie de oficio la conformidad de una normativa nacional con las disposiciones precisas e incondicionales de una directiva cuando el plazo de adaptación del Derecho interno a la misma haya vencido, como ha declarado la sentencia de 11 de julio de 1991 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Verholen, asuntos acumulados C-87/90 , C-88/90 y C-89/90 ). Y es que cuando las administraciones públicas o los órganos jurisdiccionales aplican disposiciones de la directiva de las que se predica su eficacia directa, no hacen sino paliar el incumplimiento de las obligaciones del Estado.

Con la Directiva 2008/115/CE, como con cualquier otra, se trata de conseguir una finalidad, de modo que la falta de trasposición en plazo o la trasposición incorrecta no puede impedirlo, y cuando existe un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que señala cual es la interpretación correcta de una norma comunitaria, como una Directiva, a ella ha da atenderse, porque el TJUE es el órgano competente para pronunciarse sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ).

En ese caso ya no es el efecto directo de la propia Directiva lo invocable, sino que si el TJUE ha fijado la interpretación correcta, tras el planteamiento de una cuestión prejudicial, es dicha interpretación la de ha de seguirse, conforme a lo que establece el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por ello resulta inadecuada la mención que se hace en la sentencia apelada a que en las relaciones verticales inversas no cabe predicar el efecto directo de una Directiva.

El resultado que trata de obtenerse se contiene en las consideraciones preliminares de la Directiva, que en la vigésima fija como objetivo el establecimiento de normas comunes sobre retorno, expulsión, uso de medidas coercitivas, internamiento y prohibición de entrada, establece que tal Directiva se aplica a los nacionales de terceros países que no cumplen o han dejado de cumplir las condiciones de entrada de conformidad con el Código de fronteras Schengen, y en su artículo 1 dispone que debe aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento de un conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro. Por tanto, tras la debida trasposición, no se puede afirmar que la Directiva no tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

Es cierto que el artículo 4.3 de la Directiva establece asimismo que La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva , y en ese sentido la multa podría resultar una disposición más favorable, pero lo cierto es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como órgano competente para pronunciarse sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), ha decidido la incompatibilidad con la Directiva de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular.

Ahondando en lo anteriormente expuesto, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea .

Y la jurisprudencia europea está conformada por aquella sentencia TJUE de 23 de abril de 2015, de cuya aplicación trata de apartarse el juzgador de primera instancia.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí .

Dicha sentencia recuerda, primero, que ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí ; segundo, que las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español ; y, tercero, que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil .

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión).

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016 , DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 35) .

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión .

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto aclarado por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial materialmente idéntica planteada en un asunto análogo ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13).

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 , con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33 ) y Amia (C97/11 , C:2012:306).

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso-administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), de modo que en estas últimas se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

La Sala del País Vasco, con sede en Bilbao, en su sentencia de 15 de junio , 13 de julio y 23 de septiembre de 2016 ( recursos 615&2015 , 821/2015 y 770/2015 ), siguen el criterio compartido por el juzgador a quo.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso y mucho menos resulta procedente la anulación de la resolución sancionadora sin la imposición de sanción alguna.

Por lo demás, la resolución administrativa impugnada ha aplicado el artículo 7 de la Directiva, de modo que la decisión de retorno ha incluido la posibilidad de salida voluntaria sin prohibición de entrada si se cumple esta, tal como se prevé en el artículo 63 bis punto 2 de la LO 4/2000 .

Con esta última precisión no se puede afirmar que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español, pues con arreglo a esta última la imposición de la multa será con la admonición de regularización en breve plazo, de modo que si esta no se lleva a cabo podrá incoarse expediente de expulsión, medida esta última que en el momento de ser dictada estará acompañada de la prohibición de entrada, frente a lo cual según la Directiva la decisión de retorno va acompañada del ofrecimiento de salida voluntaria, como ha ocurrido en el caso de la resolución administrativa impugnada, en cuya hipótesis puede obviarse la prohibición de entrada (artículo 9.1 de la Directiva).

Si la normativa comunitaria no es claramente perjudicial para el particular, ello es otra razón para argumentar que no es aplicable el razonamiento del juzgador a quo de que no cabe predicar el efecto directo de la Directiva en relaciones verticales inversas.

El juzgador de primera instancia acude, a mayor abundamiento, al artículo 6.4 de la Directiva, en cuanto posibilita la regularización del inmigrante por razones humanitarias o de otro tipo, pero dicho precepto tampoco ampara la tesis que se sigue en la resolución recurrida porque dicho precepto establece literalmente: Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia .

Ninguna solicitud ha deducido la recurrente ante la Administración para que le sea concedido ese permiso de residencia autónomo o autorización que le otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias, por lo que no existe base ni para otorgársela ni para que pueda evitarse la decisión de retorno, por lo que, por muy atendibles que puedan resultar las razones que se esgrimen, no pueden dar lugar a la anulación de la sanción de expulsión que se ha decidido, aparte de que tampoco es parangonable el caso presente a los decididos en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que se citan.

En ese sentido, lleva razón el Abogado del Estado cuando alega que la recurrente entró en el espacio Schengen el 4 de noviembre de 2015, y no consta que fuese el regreso de una salida temporal, por lo que, a falta de prueba en contrario, hay que entender que la actora no convivía con los menores ni con el otro progenitor. A lo que se añade que, de ser cierta la convivencia desde el nacimiento de la menor, resulta fuera de toda lógica que no realizase actuación alguna tendente a obtener una tarjeta de residencia por arraigo familiar por el hecho de ser madre de una menor de seis años nacida en España, lo que coadyuva a pensar que la recurrente no se encontraba residiendo en España durante todo ese tiempo, por todo lo cual cabe cuestionar seriamente los motivos humanitarios invocados en la sentencia apelada.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación.



QUINTO : Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 17 de marzo de 2017 , REVOCAMOS la misma, y en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA María Angeles contra de 28 de octubre de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 2 de septiembre de 2016, por la que se decreta la expulsión del territorio español del recurrente, la cual conlleva aparejada la prohibición de entrada en España por un período de un año, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 , sin hacer especial imposición sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0211-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.