Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 5/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 175/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00005/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 5/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 175 / 2018
Fecha : 11/01/2019
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos; pieza separada de medidas cautelares
del Procedimiento Abreviado 261/2018.
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En Burgos a once de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 175/2018 interpuesto
contra el auto 104/2018, de fecha 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 1 de Burgos , por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión
de la expulsión de doña Marí Trini (NIE NUM000 ), acordada por Resolución de fecha 20 de abril de 2018
dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos.
Habiendo sido parte en la instancia, como apelante, doña Marí Trini , representada por la procuradora
doña Paula Gil Peralta y defendida por la letrada Sra. Álvarez Saiz, y, como parte apelada, la Administración

del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa
que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. - Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares 261/2018 0001 del Procedimiento Abreviado 261/2018, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos anteriores SE ACUERDA DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante y, como consecuencia de ello, NO se SUSPENDE la ejecución del acto impugnado.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte 'nueva Resolución revocatoria de la anterior y de conformidad con lo solicitado en nuestro Recurso se proceda a adoptar la medida cautelar de suspensión de la expulsión de territorio español de Marí Trini '.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, esta se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2019.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: 1.-Se ha demostrado en el expediente que la apelante vive con sus tíos, que, de hecho, tanto en España, como cuando estaba en Colombia, la tratan como a una hija. No sólo por cuanto la propician todo lo necesario para su manutención y estancia, sino también todo lo relacionado en el ámbito emocional y personal.

2.- La oferta de trabajo, pese a no poder materializarse, pone de relieve la personalidad y voluntad de Marí Trini de integrarse social y laboralmente en España, con el respaldo personal de sus tíos.

3.-Esta parte ha solicitado en los autos principales del presente asunto la práctica de prueba testifical de los tíos de la Sra. Marí Trini , la cual será definitiva sobre la vinculación con ellos como padres y su arraigo, pero es evidente que esa prueba ni tan siquiera se ha podido llevar a cabo siendo que la vista está fijada para el mes de febrero de 2019. Entendemos por tanto que se debe efectuar una presunción a favor de la recurrente respecto de que dicho vínculo no solo existe, sino que se manifiesta en una relación casi paterno- filial con sus tíos y primos.

4.- La no estimación de la medida cautelar solicitada relativa a la suspensión de la expulsión, supondría un gran perjuicio, pues en tan sólo 4 meses se celebrará la vista oral del procedimiento principal y, en caso de ser esta acción estimada, las dificultades burocráticas, policiales, y económicas para un nuevo billete de avión, son enormes, poniéndose en evidencia que estas dificultades desde Colombia son tan desproporcionadamente grandes entre Colombia y España, que a la Sra. Marí Trini y a sus tíos en España, les llevaría más de un año para poder ahorrar esas cantidades, teniendo en cuenta que todo lo demás en lo que se refiere a burocracia funcione correctamente.

Por su parte el Abogado del Estado fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación: 1.- No se compromete la efectividad de la sentencia que pudiera llegar a dictarse; ya que si posteriormente llegara a anularse dicha resolución no habrá dificultad alguna para reponer a la parte actora y ahora apelante en la situación anterior a dicha expulsión, pues bastaría con permitirle su retorno a España.

Se invoca el reciente auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su sede en Burgos número 142/2017, de 7 de Julio de 2017 .

2.- En cuanto a que la suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado: en el presente caso, además, se da la particularidad de que la parte apelante admite en su escrito que no ha fundado ni practicado prueba que acredite que se le causa un perjuicio y que está arraigado en España.

Además, no existe ninguna relación laboral que vaya a ser extinguida por la salida de la recurrente del territorio nacional.

3.- En cuanto a la falta de arraigo: a) No acredita de una forma concreta tener arraigo laboral, ni amistades, ni intereses más allá de la alegación de tener pareja. b) No practica prueba alguna. c) Lleva menos de tres años en España. d) Es evidente, pues, que ha incumplido la normativa que rige la regular estancia en territorio español, al faltar los requisitos que se exigen para ello cumplir, de los que adolece. e) Ni ostentaba autorización, ni acredita arraigo familiar, ni laboral o social. Tampoco acredita que tenga un trabajo en España.

4.- La resolución recurrida está amparada por un manifiesto 'fumus bonis iuris'.



SEGUNDO.- Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la expulsión del recurrente durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior denegación en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso- administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).' Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts.

129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

Y añade el art. 130: ' 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada' .

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior'.



TERCERO.- Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad '.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión. No obstante, procede estudiar la situación concreta.



CUARTO .- Esta Sala suele aplicar en principio la suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión.

En el presente supuesto, sin embargo, nos encontramos con circunstancias que determinan que proceda la confirmación de la sentencia dictada en instancia: En primer lugar, no se aprecia sin realizar un esfuerzo interpretativo que concurra causa de nulidad de pleno derecho en la resolución administrativa sancionadora: simplemente se acuerda la expulsión por encontrarse de forma irregular en territorio español, por lo que incurre en la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 11/2000 , lo que conlleva la expulsión por cuanto que no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE , conforme a la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 23 de abril de 2015. Por tanto, la medida preferente a adoptar no es la multa, sino la expulsión. No concurre un principio de buen derecho.

En segundo lugar, nos encontramos con que realmente no existe un efectivo arraigo: llegó a España, vía Madrid-Barajas, el día 23 de noviembre de 2017, y fue detenida el día 3 de marzo de 2018, iniciándose el procedimiento de expulsión el día 4 de marzo, por lo que con una residencia de menos de 4 meses no se puede afirmar que exista un efectivo arraigo.

Por otra parte, no se acredita con efectividad un arraigo familiar, pues, aunque se considere que vive con sus dos primas y con su tío (por los apellidos de aquellas y por la partida de matrimonio de este, parece desprenderse la existencia de este parentesco), lo cierto es que no nos encontramos ante un supuesto de familia nuclear, de familiares de primer grado, como son padres e hijos o hermanos (segundo grado) y, en algunos casos, se ha considerado el arraigo familiar entre abuelos y nietos, pero no es posible considerar este arraigo familiar hasta el punto de superponerse a la ejecutividad de la resolución administrativa la relación familiar de tercer grado (tío y sobrina) y mucho menos de cuatro grado (primos), cuando la convivencia entre ellos sólo se acredita ha tenido lugar durante poco más de tres meses.

No se acredita prácticamente ningún arraigo de doña Marí Trini en España: nulo arraigo social, escaso arraigo familiar, nula capacidad económica y nulo arraigo laboral. Manifiesta que es su tío quien satisface absolutamente todos sus gastos, y, según parece, utiliza el nombre de la sobrina para remitir dinero a la familia de esta, pero no se aprecia capacidad económica en doña Marí Trini , pues, como es lógico, no puede trabajar. El hecho de que se le haya ofrecido un contrato de trabajo no permite en ningún caso apreciar arraigo alguno, sino que lo que procede es precisamente acudir a su país y desde allí realizar los trámites adecuados para obtener una autorización de residencia y trabajo en España.

Por otra parte, tampoco se aprecia, ante este prácticamente nulo arraigo, se pueda causar a doña Tania unos daños que deban considerarse superiores al interés general en exigir el cumplimiento de la ley. El hecho de que tenga que ir a su país y de que exista una larga entre España y su país, siendo grandes los gastos que se originan para el viaje y largo del tiempo exigido para obtener las autorizaciones precisas, en ningún caso permiten considerar que el interés de doña Marí Trini sea superior al interés general de que se cumpla la normativa establecida, y ello por cuanto que no existe dificultad alguna como para que, en caso de dictarse sentencia favorable, se pueda obtener con relativa rapidez la necesaria intervención del Estado español para cumplir lo que se acuerde en sentencia.

En conclusión, procede confirmar la sentencia recurrida.

ÚLTIMO.- Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso número 175/2018 interpuesto contra el auto 104/2018, de fecha 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión de doña Marí Trini (NIE NUM000 ), acordada por Resolución de fecha 20 de abril de 2018 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.