Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 5/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 174/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00005/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 174/2019
Apelante: David
Apelada: Consellería de Educación e Ordenación Universitaria
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña , a 22 de enero de 2020 .
El recurso de apelación número 174/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D.
Eutimio y Dª. Celsa en su condición de progenitores de D. David , representado por la Procuradora Dª.
Dolores Neira López y asistido de la Letrada Dª Isabel Dolores Montes Grela, contra el Auto núm. 24/2019 de
fecha 20/03/2019, dictado en el procedimiento de Derechos Fundamentales núm. 13/2019 por el Juzgado
de lo contencioso-administrativo núm. 1 de A Coruña, sobre vulneración del derecho a la dignidad personal,
educación y escolaridad, siendo parte apelada la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria,
representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia. Intervino en este procedimiento el Ministerio
Fiscal.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Inadmitir el recurso de derecho fundamentales promovido por D. David , asistido de la Letrada Sra. Montes por las razones expuestas en el apartado 1 del razonamiento jurídico de la presente resolución '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.-Del objeto del recurso y del auto de instancia .

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de La Coruña en el Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales número 13/2019, se ha dictado Auto de 20 de marzo de 2019 en cuya parte dispositiva se dice ACUERDO... ' Inadmitir el recurso de derechos fundamentales promovido por Don David asistido por la letrada Sra. Montes por las razones expuestas en el apartado 1 del razonamiento jurídico de la presente resolución '.

En la instancia se había impugnado la resolución de 27 de septiembre de 2018, de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, Delegación Territorial en A Coruña, en razón -se dice- que no se da respuesta a la solicitada petición de cambio de las personas acosadoras el IES DIRECCION000 , que se encuentra a muy poca distancia pero la suficiente para que su hijo David no tenga que coincidir con los mismos y pueda reponerse de la situación de acoso sufrida.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, el auto de instancia razona la inadmisibilidad declarada en el fundamento jurídico 1º considerando que el acto contra el que se dirige el recurso es una actividad no susceptible de impugnación, que el objeto del procedimiento se sustenta en un recurso contra la contestación que el Jefe Territorial de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria da a una serie de escritos del recurrente, informando a los padres sobre cuestiones por ellos planteadas, careciendo por ello del carácter de acto jurídico propiamente dicho, sin perjuicio de que pueda ser recurrido una vez concluya el procedimiento en que ha sido dictado; así mismo se sostiene en el auto que el recurso se fundamenta en la consideración de que no se da respuesta a la petición de cambio de la personas acosadoras, añadiéndose que la cuestión de expulsión de los alumnos acosadores no fue planteada previamente en vía administrativa y que se suscita ahora 'ex novo'.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la inadmisión acordada, discrepa de la decisión fundamentando su recurso, en la vulneración de principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, y vulneración de nuevo del derecho de defensa del menor David , que dice perjudicado por todo un sistema de acoso durante años en colegio de la localidad donde reside; entiende, que sí, nos encontramos ante un acto susceptible de impugnación y que pone fin al procedimiento de reclamación iniciado por los padres del menor; a ello, añade que en la comunicación de la Jefatura Territorial de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria no se da respuesta a la solicitada petición de cambio de las personas acosadoras, razón que motiva la formulación del recurso, que no se trata de un petición 'ex novo' sino que reiteradamente fue solicitada la medida para que los acosadores fueran cambiados de centro; y, que la resolución adolece de falta de motivación.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. Solicita se confirme el auto de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.-Sobre la falta de motivación.

Aun cuando sea el último de los motivos de apelación se resuelve previamente a entrar en el fondo del asunto, por razones de sistemática.

Se estima por la parte apelante que no existió motivación ni argumentación jurídica suficiente justificativa de la inadmisión acordada.

La denunciada falta o defectuosa motivación en que a juicio del apelante se incurre en el auto de instancia no puede prosperar.

No puede apreciarse la concurrencia de la denunciada falta de motivación, porque sucintamente el auto impugnado expresa aunque sea sucintamente la razón de la inadmisión, y, conforme doctrina del Tribunal Supremo no se produce indefensión si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, doctrina que basa el TS en el art. 24.1 CE. ( STS 14.10.92), si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas ( STS 17.2.91), en fin, si ejercitó los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional ( STS 20.7.92). Por ello si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso- administrativo, ha tenido oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intranscendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento ( SSTS 6.7.88 y 17.6.91). Del mismo modo señala el TC en su sentencia de 210/99, de 29 de noviembre, que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/96); y que esta indefensión ha de tener carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/88).

No concurre la falta de motivación alegada, ni la correlativa indefensión, no se ha vulnerando el artículo 24 de la CE.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.



TERCERO.- Sobre la naturaleza del acto impugnado. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 CE .

Se funda el recurso de apelación en la consideración de que el recurso contencioso-administrativo fue inadmitido por entender que el acto recurrido no es impugnable en vía jurisdiccional al considerar que lo recurrido no es una resolución sino una comunicación en respuesta a escritos presentados por los padres del menor. Señala que lo que impugna es la resolución de 27 de septiembre de 2018 de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria y la impugnación tiene su base en la omisión de respuesta por parte de la Administración sobre una de las cuestiones que se habían planteado y solicitado al centro educativo, petición relativa al cambio de colegio del IES de los alumnos acosadores de su hijo.

Conforme dispone el artículo 45 de la LJCA, '1. El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa'.

Y conforme dispone su artículo 25, '1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos...'.

Dicho esto, se trata de determinar si nos hallamos ante un verdadero acto administrativo resolutorio como considera la parte actora, o bien ante un acto de comunicación de carácter informativo que refiere la administración. El acto objeto de recurso contencioso-administrativo viene constituido por la resolución de 27 de septiembre de 2018, que no obstante estar titulada como comunicación, contiene una detallada relación de medidas que la administración considera ha de adoptar a la vista del contenido de los escritos y documentación remitida por los padres del menor David .

Los aludidos padres del menor David . consideran insuficientes las medidas adoptadas por el centro educativo a las que se refiere la resolución, porque a su entender las mismas no impiden la continuación de las conductas acosadoras, que es lo que debe impedirse.

Es lo cierto que la Jefatura Territorial de la Consellería de Cultura Educación y Orientación Universitaria a través de la resolución administrativa de 27 de septiembre de 2018 no solo efectúa una comunicación a los padres del menor en respuesta a sus escritos de 2018, -se dice en la misma ' contestación a los escritos...'(...)-, sino que se les informa sobre las actuaciones seguidas por la administración en relación con su hijo David . indicándoles cuales han sido las medidas cautelares adoptadas relativas a las protección integral de la víctima, siguiendo el Protocolo General de Protección...' desdoble de las optativas para garantizar que su hijo no va a coincidir en ninguna materia con los presuntos acosadores, así como no coincidencia en el transporte escolar del centro; nombramiento de RDS como persona responsable de apoyo y protección a la presunta victimo, la profesora ha obtenido destino en el centro este año; aumento de profesores de guardia en el recreo; extremar la vigilancia en las salidas y entradas en el IES; durante las entradas, salidas, cambios de clase y recreos estará un conserje presente en el vestíbulo de los alumnos de bachillerato; acotar las zonas de recreo...'; igualmente se les indica sobre el inicio de los trámites legalmente previstos en el Protocolo General de Prevención y detección de acoso y ciberacoso siguiendo el modelo del anexo V, y se designa al profesor responsable de su tramitación. Así mismo, se indica en la comunicación que el centro educativo ha informado a la Jefatura Territorial sobre una nueva convocatoria para una reunión en el horario indicado por ustedes en sus escritos mismos, a cuyos efectos solicitan su colaboración con la dirección del centro con el objeto de continuar con la tramitación de las actuaciones correspondientes.

Siendo este el contenido del acto, claramente se deduce que en efecto en el caso que nos ocupa el acto impugnado, no puede entenderse como una mera comunicación informativa que realiza la Jefatura Territorial de la Consellería de Cultura, Educación e Orientación Universitaria de la Xunta de Galicia con fecha 27 de septiembre de 2018 a los padres del menor, pudiendo perfectamente ser calificado de resolución administrativa en el sentido anteriormente expuesto; no nos encontramos ante un acto de contenido meramente informativo, una simple comunicación dirigida a la parte recurrente; la Sala entiende que se trata de un acto de trámite cualificado, pues si bien no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento si determina señaladamente y de significada manera el contenido de actos posteriores de aplicación o desarrollo ( sentencia Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1980), lo que confiere al mismo una singular condición desde los efectos que produce, por lo que si procede y conviene que sea analizado diferenciadamente, como refiere nuestro Tribunal Supremo, 'los actos de trámite son todos aquellos carentes de sustantividad en materia decisoria trascendental, (...) sin individualidad propia, al ser absorbida por la unidad del mismo' ( STS 23 abril 1992,), lo que no puede predicarse del impugnado en los autos que no solo contiene la adopción de medidas cautelares, sino que como la parte recurrente expone omite pronunciarse sobre alguna otra solicitada encarecidamente por dicha parte recurrente .

De modo que, perfectamente resulta susceptible de impugnación autónoma ( artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) por lo que estamos ante un acto susceptible de impugnación de los previstos en el artículo 25 L.J.C.A.

Además, resulta obvio por lo reiterado de su aplicación, que en cuestión de inadmisiones ha de procederse siempre con suma cautela para evitar la conculcación del principio de la tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución y que las formalidades procesales, como enseña la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción no pueden convertirse en obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia acerca de la cuestión de fondo, debiendo el órgano judicial rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada que conduzca a rechazar el acceso a la jurisdicción, debiendo hacerlo en la forma que resulte más favorable al ejercicio del derecho a la tutela judicial, evitando la inadmisión de un procedimiento, como así lo dispone el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754, con el fin de garantizar el, principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 2003/1982 de 20 de octubre, señala que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 19/1981, de 8 de junio, que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el artículo 24.1 de la Constitución, comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1999, de 14 de junio).

El motivo de apelación consistente en cuestionar la inadmisibilidad acordada por el auto de instancia ha de ser estimado.

El auto impugnado en apelación debe ser revocado.

El recurso de apelación debe ser estimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente no procede imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de David , asistido de sus padres Celsa Y Eutimio , frente al auto que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Coruña dictó en el Procedimiento de Derechos Fundamentales 13/19 de fecha 20 de marzo de 2019 (...)(...). QUE SE REVOCA.

Se declara que el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de 27 de septiembre de 2018, de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, Delegación Territorial en A Coruña es ADMISIBLE, por lo procede retrotraer el procedimiento y remitir al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de A Coruña las actuaciones a fin de que proceda a su admisión y tramitación subsiguiente.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0174-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.