Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 5/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 387/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 387/2019
SENTENCIA NÚMERO 5/2020
ILMOS. SRES.PRESIDENTE:D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA MAGISTRADOS:D. JOSÉ ANTONIO
GONZÁLEZ SAIZ Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a siete de enero de dos mil veinte.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia de 11 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioos Administrativo
nº 2 de de San Sebastián, en el recurso contencioso- administrativo número 45/2018, sobre expulsión del
territorio nacional.
Son parte:- APELANTE: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA-EXTRANJERÍA, representado y
dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.- APELADO: Camilo , sin haberse personado ante esta Sala.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA-EXTRANJERÍA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia recurrida por no ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, sin haber verificado la oposición al recurso de apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 3/12/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la Abogacía del Estado se recurre en apelación la sentencia de 11 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioos Administrativo nº 2 de de San Sebastián, sobre expulsión del territorio nacional.La apelación se basa en alegar que la hija del apelado no tiene nacionalidad española.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a estimar el recurso interpuesto por el interesado, al considerar, en su fundamento de derecho 3º, que: 'Llegados a este punto, no puede en todo caso prescindirse de que cualquier análisis del tema pasa por tener en consideración la citada STJUE de 23-4-2015. Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco en un supuesto muy parecido al presente, donde, frente a la resolución que sancionaba con expulsión, el juez de instancia acordó la sustitución por multa en atención al principio de proporcionalidad exigido en la legislación española. Al conocer de la apelación, la Sala plantea la posible disconformidad el sistema español con la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.El TJUE concluye en su fallo que, efectivamente, 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. El Tribunal, analiza el contenido de la Directiva, norma europea de la que se predica el efecto directo y de primacía. La Directiva define la 'decisión de retorno' como aquella decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno mientras que la expulsión es su ejecución material mediante el transporte físico de la persona afectada. No habla, por tanto, de derecho sancionador.Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»:'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno.

De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.' Analiza la normativa española y concluye que 'con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales'. Se razona que ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Dimas se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 (LCEur 2008, 211) . A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada). Del contenido del pronunciamiento del TJUE cabe concluir que la aplicación de la normativa española en el sentido expuesto, vulnera la Directiva que impone como consecuencia de la estancia irregular, la devolución o retorno sin que un estado miembro pueda decidir sustituir esta consecuencia de la estancia irregular en territorio de la UE por la de multa. El art. 6.1 de la directiva impone esa decisión. El apartado 2 alude al caso de autorización de residencia en otro estado miembro; el apartado 3, al caso de que otro estado miembro se haga cargo en virtud de acuerdos bilaterales; el apartado 4, a las autorizaciones por motivos humanitarios u otros; y el, 5, a la pendencia de un procedimiento de renovación.Por otro lado, el art. 2 regula en ámbito de aplicación con la posibilidad de que los Estados miembros no decidan aplicar la directiva en ciertos casos y la exclusión de los beneficiarios del derecho comunitario a la libre circulación, con arreglo a la definición del art. 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen; el art. 4 regula las disposiciones más favorables, que analiza el Tribunal en su sentencia. Y el art. 5 dispone que 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud.Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:a) el interés superior del niño,b) la vida familiar,c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.'Por tanto, la legislación española debe reinterpretarse en el sentido de la Directiva, de manera que fuera de las excepciones del art. 6 y supuestos de no devolución, la consecuencia debe ser el retorno y expulsión.Así, se hacen garantizar los principios de efecto útil de las directivas y de cooperación leal a que se refiere la STJUE de 6-12-12 al interpretar esta misma directiva. Esta sentencia señala que la medida que debe adoptar el órgano judicial es la inaplicación de la legislación nacional contraria a la Directiva, remitiéndose a la STJUE 28-4-2011, asunto El Dridi. No se trata, por tanto del juego del efecto directo de la Directiva por falta de trasposición ante la invocación de su aplicación, sino de la existencia de una normativa nacional que puede ser un obstáculo para la eficacia de los fines de la norma europea, debiendo el estado miembro, a través de sus autoridades, garantizar la efectividad de la misma, aún inaplicando la norma interna contradictoria.

Como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007 (RJ 2007, 2293) ) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión'.También el TS se ha pronunciado sobre esta materia, en sentencia núm. 980/2018 de 12 junio, que concluye... 'considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.De este modo, a la vista de la doctrina de la Directiva, ya plasmada, la revocación de la decisión de retorno exige apreciar alguno de los supuestos de la misma Directiva. La STJUE es clara al señalar que los Estados miembros no pueden eludir la consecuencia del retorno, sin que, por ende, pueda sustituirse por multa, tal y como viene solicitando el actor, dado que no concurre ninguno de los casos exceptuados en la misma Directiva.Señalado lo anterior, no podemos prescindir de que, en el caso sometido a estudio, concurren circunstancias que necesariamente deben ser tenidas en cuenta a la hora de adoptar la oportuna decisión. En efecto, no podemos pasar por alto, con carácter esencial, que según se acredita del estudio de la copia del Libro de Familia aportado junto con la demanda y ya indicado, el actor es padre de una hija menor de edad, poco más de dos años, nacida en España, con la que convive, junto a la madre y una hermana. Ciertamente, los hijos menores no gozan de la nacionalidad española, pero sin embargo resulta evidente que este extremo debe ser necesariamente sopesado a la hora de dictar la presente resolución. No puede desconocerse que el art. 124 del RD 557/2001, en materia de autorización de residencia temporal por razones de arraigo, indica que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.El Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección3ª) ha señalado que: hemos de destacar que es jurisprudencia reiterada la de que el derecho a la vida familiar, derivado de los artículos 8.1º del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar del artículo 18.1 de la Constitución. Su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, resulta de los principios de nuestra norma fundamental que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10 CE ( RCL 1978, 2836 ) ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39.1 CE ) y de los niños ( artículo 39.4 CE ). El reconocimiento, respeto y protección de estos principios han de informar necesariamente la práctica judicial.

Ello supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente en cuenta al ejercer su potestad de interpretar y aplicar las normas. En este caso, habrá de controlarse que la decisión de expulsión del extranjero del territorio nacional y el sacrificio que ello conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que la medida persigue, que no es otro que el de asegurar el orden público y la seguridad ciudadana (en este sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 674/2013, de nueve de diciembre). En el caso sometido a estudio, lo cierto es que los hijos menores, no nacionales pero nacidos en nuestro territorio, residen en el mismo, siendo residentes en nuestro territorio. Tal y como también se ha plasmado con anterioridad, el art.

5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008Y dispone: 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud'.La estudiada sentencia del TSJUE incide, tal y como también hemos subrayado, en que 'al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:a) el interés superior del niño,b) la vida familiar,c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.'Pues bien, en el presente caso, se estima que debe primar tanto la vida familiar como el interés superior del niño ya que, resulta evidente, la expulsión del padre del territorio nacional influye de modo necesario, inevitable, grave y negativo en la hija, pudiendo incluso conllevar, de modo indirecto, la consecuencia de abogar a los menores a abandonar el territorio nacional. El normal desarrollo de las relaciones entre padre e hijos, menor de edad, nacida en el 2016, en un supuesto en el que no se acredita la inexistencia de las mismas, de hecho se da el requisito de la convivencia, debe primar para la propia estabilidad emocional de los menores y la integridad en todos los aspectos, repercutiendo también, naturalmente, en el derecho al padre a relacionarse con sus hijos.La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012 5. Ahora bien, señala: siendo en este caso una menor de edad la titular de las libertades del art. 19 CE implicadas, la configuración de éstas debe ser modulada desde una doble perspectiva. El primero de los matices es derivación de la doctrina constitucional según la que los principios rectores consagrados en el capítulo III del título I de la Constitución Española, aunque no son por sí mismos susceptibles de amparo, constituyen elementos hermenéuticos de primer orden para delimitar el contenido y alcance de los derechos fundamentales ( SSTC 95/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 95) , FJ 5 ; 192/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 192) , FJ 3 ; y 154/2006, de 22 de mayo (RTC 2006, 154) , FJ 3). En este sentido debemos tener presente que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712) , de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el «BOE» núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), prevé que en las decisiones de las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidos los niños debe considerarse el interés de éstos de un modo principal, relevancia interpretativa del interés superior del menor que se ha puesto de manifiesto en la reciente doctrina constitucional ( SSTC 127/2013, de 3 de junio (RTC 2013, 127) , FJ 6 ; y 167/2013, de 7 de octubre (RTC 2013, 167) , FJ 5). En segundo lugar, es de la mayor relevancia recordar que, como se apuntaba en la STC 12/1994, de 17 de enero (RTC 1994, 12) , FJ 6, «ni la Constitución ( SSTC 47/1987 (RTC 1987, 47) , 194/1987 (RTC 1987, 194) , 176/1988 (RTC 1988, 176) y 8/1990 (RTC 1990, 8) ) ni el Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) ( SSTEDH de 9 octubre 1979 (TEDH 1979, 3) , caso Airey y 13 mayo 1980 (TEDH 1980, 4) , caso Artico ) consagran derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos», doctrina reiterada posteriormente por este Tribunal (por todas, SSTC 173/2011, de 7 de noviembre (RTC 2011, 173) , FJ 3 ; y 150/2011, de 29 de septiembre (RTC 2011, 150) , FJ 5). En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de marzo de 2011 ( TJCE 2011, 44) (asunto C-34/09), Gerardo Ruiz Zambrano y Office national de l'emploi (ONEm), refiriéndose a un ámbito material muy cercano al que nos ocupa, afirma «el art. 20 [del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) ] se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, Caso Gül contra Suiza. Sentencia de 19 febrero 1996, ha señalado, respecto al derecho al respeto a la vida familiar, concepto de vida familiar: la vida en común no es una condición indispensable para la vida familiar entre los padres y los hijos menores: por el mero hecho de su nacimiento, existe entre un hijo y sus padres, incluso aunque éstos no convivan, un lazo que supone una vida familiar.De este modo, pues, la presencia y residencia en nuestro país de un hijo menor de edad impide declarar la proporcionalidad de la medida de expulsión acordada, entendiéndose que lo que procede es la imposición de una pena de multa. Valorando, por ende, en conjunto todas las circunstancias y aplicando el indicado principio de proporcionalidad, proceda sustituir la sanción de expulsión por la de multa en cuantía de 501 euros.'.



TERCERO.- Que, en la apelación, la Abogacía del Estado aduce que la hija del apelado no posee la nacionalidad española.

Lo cierto es que no se trata de aplicar la directiva, sino la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015. Esta resolución dió a los órganos jurisdiccionales nacionales las pautas sobre cómo había de interpretarse la legislación interna sancionadora de los extranjeros en situación irregular. Y es a esa interpretación del Derecho de la Unión Europea efectuada por el TJUE a la que hemos de estar, sin que podamos apartarnos de la misma. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de diez de octubre de 2012 (recurso 4.307/2009) destaca que 'Las sentencias prejudiciales del TJUE tienen efectos vinculantes para el órgano jurisdiccional nacional que plantea la cuestión prejudicial, que ha de atenerse al criterio del tribunal comunitario y en su virtud aplicarlo para cerrar el razonamiento jurídico que permita la resolución final del asunto planteado'. De tal modo que la interpretación dada por el TJUE vincula al órgano jurisdiccional nacional, que no puede seguir aplicando un criterio que ha sido declarado contrario al Derecho de la Unión Europea.

Pero esa vinculación no acaba en el órgano jurisdiccional que planteó la cuestión, sino que se extiende a todos aquellos que hayan de aplicar la norma interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este sentido, el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala, en su apartado primero, que 'Los jueces y tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide la aplicación de la sanción de multa a la infracción consistente en la estancia irregular en nuestro país. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión.

Siendo ello así, la hija del apelado no posee nacionalidad española, con lo que ha de seguir la situación de sus padres para mantener la relación del menor con sus progenitores. De esta forma, siendo conforme a derecho la resolución de expulsión del territorio nacional, como ocurre en este caso, no cabe dejarla sin efecto porque el afectado tenga una hija que carece de nacionalidad española. Cuanto se ha expuesto habrá de llevar a la estimación de la presente apelación.



CUARTO.- Que, dada la problemática jurídica planteada, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98).Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de 11 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, debemos: 1º) Revocar la sentencia apelada.2º) Declarar la conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, confirmándola.3º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016. Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0387 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.