Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 50/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 665/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0028002

ROLLO DE APELACION Nº 665/2.016

SENTENCIA Nº50/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a primero de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, elRollo de Apelación número 665 de 2016dimanante del Procedimiento Ordinario número 565 de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial María Suárez Junquera y por la entidad «Applus Iteuve Technology, S. L.» representada por el Procurador don Rafael Gamarra Megías y asistida por la Letrada doña María Elena Fort Cisneros contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la entidad 'General de Servicios I.T.V., S.A.,', representada por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y asistido por el Letrado don Ángel de Marín Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 15 de marzo de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 565 de 2013 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:«Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por el Procurador D. Fernando Ruíz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de General de Servicios I.T.V., S.A., contra resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 17 de abril de 2013, por la que se concedió a APPLUS ITEUVE TECHNOLOGY, S.L., licencia provisional para Obras de Nueva Edificación con implantación de actividad de ITV, en la calle Aguaviva nº 1, de Madrid, debo anular y anulo dicha resolución por ser contraria a Derecho; debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante este Juzgado, dentro de los quince días siguientes a su notificación.- Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGÚNDO.-Por escrito presentado el día 27 de abril de 2.016 la Letrada Consistorial María Suárez Junquera en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia por la que se revocara la Sentencia dictada el día 15 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 565 de 2013

TERCERO.-Por escrito presentado el día 27 de abril de 2.016 el Procurador don Rafael Gamarra Megías en nombre y representación de la entidad «Applus Iteuve Technology, S. L.» interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando tener por interpuestp recurso de apelación contra la Sentencia Núm. 93/2016 de este Juzgado, de 15 de marzo de 2016 , por la cual se estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por General de Servicios ITV, S.A. contra la resolución de fecha 17 de abril de 2013, del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades, en sede del expediente 220/2013/02195, otorgó, entre otras, la licencia provisional para las Obras de nueva planta y de acondicionamiento de los espacios libre de la parcela en la calle Aguaviva número 1 de Madrid, y, previos los trámites legales pertinentes, eleve las actuaciones al Tribunal Superior de 'Justicia de Catalunya' (sic) para que dicte sentencia estimatoria del presente recurso de apelación, acordando revocar la sentencia apelada, determinando la plena adecuación a derecho de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 28 de abril de 2.016 se admitieron a trámite los recurso de apelación presentados por el Ayuntamiento de Madrid y la entidad «Applus Iteuve Technology, S. L.» y se acordó dar traslado del mismo a la parte contraria , presentándose por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en nombre y representación la entidad 'General de Servicios I.T.V., S.A.,', escrito el día 25 de mayo de 2.016 se oponiéndose al recurso de apelación y solicitó que en su día previos los trámites legales se dictara sentencia que por la que se desestimaran los recursos de apelación formulados por el Ayuntamiento de Madrid y la entidad «Applus Iteuve Tecnología, S. L.» contra la Sentencia dictada por este Juzgado n° 93/2016 de fecha 15 de marzo de 2016 , y, en su lugar, se confirme plenamente dicha Sentencia, en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de costas, en ambas instancias, a las dos recurrentes.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2016 se acordó unir a los autos el escrito presentado y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 26 de enero de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican queel recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-La sentencia apelada estimo el recurso contencioso-administrativo indicando que Al respecto, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 27 de mayo de 2008, dictada en el recurso nº 3051/04 establecía sobre el uso provisional la siguiente doctrina:'El ámbito objetivo de las licencias de usos u obras provisionales, por su especialidad, es mucho más restringido que el de las licencias ordinarias. En relación a este tema, no cabe ignorar -como ha puesto de relieve una constante jurisprudencia, entre otras sentencias del Tribunal supremo de 16 de octubre de 1989 , 18 de abril de 1990 y 3 de octubre de 1991 , que siendo notoria la lentitud que aqueja frecuentemente a la ejecución del planeamiento, las licencias reguladas en el artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo o en el artículo 91.2 del Texto Refundido de 1990, constituyen en sí mismas una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal y en el sentido de que si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar tal ejecución no sería proporcionado impedirlos -siempre sin indemnización cuando no sea posible su mantenimiento-.Son pues estas licencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan inocuos para el interés público. Por ello, en cuanto supuesto excepcional, se exige: a) En relación al supuesto de hecho, que se trate de usos u obras justificadas de carácter provisional que no hayan de dificultar el planeamiento. b) En relación al procedimiento, que no puede obviarse una exigencia procedimental que intensifica el rigor ordinario, el 'previo informe favorable de la Comisión de Urbanismo' previsto en la norma. Y c) el régimen jurídico peculiar que se establece, habida cuenta de que las obras habrán de demolerse cuando lo acuerde el Ayuntamiento a resultas de la ejecución del planeamiento, sin derecho a indemnización, y la debida constancia en el Registro de la propiedad de la aceptación del propietario. Pues bien, como se recoge en la sentencia de esta Sala (Sección 3ª) del 10 de julio de 2003 , '... la temática sustancial del supuesto que se analiza pivota en relación a que los usos y las obras que se pretendan desarrollar o realizar tengan por naturaleza el carácter de provisionales, que estén justificados y que no puedan obstaculizar la ejecución del planeamiento. Conceptos jurídicos indeterminados que, inexcusablemente, conllevan la necesidad de apurar el examen de diversas perspectivas, como la inminencia o lejanía de la ejecución del planeamiento, la posibilidad de desmontar, trasladar e instalar de nuevo los elementos de la obra o uso provisional, la importancia económica de la construcción o uso, caso de no ser posible su nuevo aprovechamiento y sea necesario su destrucción, la viabilidad de una rápida demolición o cese en su uso, entre otras. Y todo ello de tal suerte que se patentice que es más justificado, incluso desde el punto de vista de la economía individual como general, una utilización con carácter provisional -que no obstaculice la ejecución del planeamiento futura y sin derecho a indemnización- que la inutilización de un terreno, durante muchos años, a la espera de una indefinida, inconcreta e indeterminada ejecución del planeamiento'.

En relación con la carencia de la preceptiva evaluación ambiental denunciada por la recurrente, es lo cierto que el anexo quinto de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, referido a las actividades o proyectos con incidencia ambiental sometidos al procedimiento de evaluación ambiental de actividades de la Comunidad de Madrid, se refiere a los talleres de reparación y mantenimiento de vehículos automóviles u otro medio de transporte, y que en el informe de la Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades de 3 de diciembre de 2013, aportado como documento nº 2 del recurso, se recoge que el 30 de julio de 2012 se iniciaron los trámites de información pública preceptivos y previos a la emisión de informe de evaluación ambiental, sin que conste que se completaran los mismos, ni se emitiera el informe de evaluación ambiental.

Sobre la base de lo expuesto, hemos de concluir que resultó contrario a Derecho el otorgamiento de la licencia urbanística provisional por procedimiento ordinario común concedida a Applus Iteuve Technology, S.L. para las obras de nueva planta y de acondicionamiento de los espacios libres de la parcela e implantación de actividad de ITV concedida por resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades de 17 de abril de 2013, al no haberse cumplido el trámite previsto para su concesión.

La estimación del recurso, no obstante, ha de ser parcial, por cuanto la actora interesa en el suplico de la demanda, aparte de que se declare la nulidad de la referida licencia, otros pronunciamientos que no pueden ser acogidos, dado el carácter revisor de la jurisdicción en la que nos hallamos y que no nos encontramos ante la impugnación de la resolución por la que se concedió a Applus Iteuve Technology, S.L. la licencia provisional de primera ocupación y funcionamiento para la actividad de ITV, respecto de la que se denegó la ampliación del recurso en auto de 30 de julio de 2014. Por ello, tampoco cabe efectuar pronunciamiento de indemnización por daños y perjuicios que, en todo caso, se derivarían de inicio de la actividad no analizada en el presente procedimiento.

TERCERO.-El núcleo de la cuestión litigiosa esta constituido por tanto por la posibilidad de conceder una licencia provisional para unas instalaciones consistentes en nueva edificación de nave para la inspección técnica de vehículos, respecto del inmueble sito en la calle Agua Viva 1 de Madrid así como en el acondicionamiento de espacios libres de parcela para la implantación de actividad de ITV. Debe indicarse que el artículo 20 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece queen el suelo urbano no consolidado sólo podrán realizarse, mientras no cuente con ordenación pormenorizada establecida directamente por el planeamiento general o, en desarrollo de éste, por el correspondiente planeamiento de desarrollo: b)Los usos, construcciones, edificaciones e instalaciones de carácter provisionalque no estén expresamente prohibidas por la legislación sectorial ni por el planeamiento, los cuales habrán de cesar en todo caso y ser demolidas, sin indemnización alguna, cuando lo acordare la Administración urbanística. Las licencias o autorizaciones que se concedan con estas condiciones, deberán ser aceptadas expresamente por el propietario. La eficacia de las licencias quedará condicionada en todo caso a la prestación de garantía por importe mínimo de los costes de demolición y desmantelamiento, así como de inscripción en el Registro de la Propiedad del carácter precario de los usos, las obras y las instalaciones.Dicho precepto tiene su antecedente en el artículo 58 apartado 2º del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, que establecíaNo obstante si no hubieren de dificultar la ejecución de los Planes, podrán autorizarse sobre los terrenos, previo informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo, usos u obras justificadas de carácter provisional, que habrán de demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización, y la autorización aceptada por el propietario deberá inscribirse, bajo las indicadas condiciones, en el Registro de la Propiedad.Por su parte el artículo 17 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones estableció queen el suelo comprendido en sectores o ámbitos ya delimitados con vistas a su desarrollo inmediato, en tanto no se haya aprobado el correspondiente planeamiento de desarrollo, sólo podrán autorizarse excepcionalmente usos y obras de carácter provisional que no estén expresamente prohibidos por la legislación urbanística o sectorial ni por el planeamiento general, que habrán de cesar, y en todo caso, ser demolidas sin indemnización alguna, cuando lo acordare la Administración urbanística. La autorización, bajo las indicadas condiciones aceptadas por el propietario, se hará constar en el Registro de la Propiedad de conformidad con lo establecido en la legislación hipotecaria,precepto este ulteriormente recogido por el artículo 13 apartado 1 b) de la Ley 8/2007, de 28 de mayo de Suelo , para el suelo en situación de 'suelo rural' aplicable al supuesto previsto en el apartado 2. b) del artículo 12 (b)El suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, ycualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente,incluyendo por tanto la situación de suelo urbano no consolidado.

El artículo 13 de la texto refundido de la ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio en su redacción originaria establecía que dentro de la utilización del suelo rural que desde que los terrenos queden incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización, únicamente podrán realizarse en ellos:

a) Con carácter excepcional, usos y obras de carácter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración urbanística. La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria.La ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas derogó este precepto pero conservo la figura en la modificación del 8 de la texto refundido de la ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio que en su apartado 3 d) permitía la realización de usos y obras de carácter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística, o la sectorial y sean compatibles con la ordenación urbanística. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración urbanística.- La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria.)

En el Derecho del estatal la regulación actual de esta figura se contempla e el artículo 13 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre que regulael contenido del derecho de propiedad del suelo en situación rural: facultades,y cuyo apartado 3º establece queEn el suelo en situación rural para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado las facultades del derecho de propiedad incluyen las siguientes: d) La realización de usos y obras de carácter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística, o la sectorial y sean compatibles con la ordenación urbanística. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración urbanística. La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria.

CUARTO.-Por tanto el análisis que debe realizarse es el referido a si la citada constricción y las instalaciones anejas para poner en marcha la estación de la Inspección Técnica de Vehículos tiene o no una naturaleza provisional que permita aplicar el excepcional régimen prevenido en el artículo 20 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, referido a las licencias provisionales.

Es cierto que la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999 ( ROJ: STS 8438/1999 - ECLI:ES: TS:1999:8438 ) dictada en el dictada en el Recurso de Casación 287/1994 indica queSi se niega a todo uso que tiene vocación de permanencia la posibilidad de obtención de las licencias contempladas en el artículo 58.2 del T.R.L.S., y se circunscribe este texto a las licencias que amparan usos exclusivamente temporales y coyunturales, se limita el texto legal invocado en exceso pues la 'provisionalidad' de uso que dicho precepto exige es una provisionalidad fáctica, no ontológica. Es decir, se permite que si los usos pretendidos, aunque naturalmente sean permanentes, se les incorpora una cláusula de provisionalidad se entienda cumplido el requisito legal exigido. Conclusión que es imposible desde la perspectiva de la Generalidad de Cataluña, y que encuentra acomodo en la jurisprudencia de este Tribunal que admite la posibilidad de otorgamiento de licencias provisionales en usos de clara vocación de permanencia. Ello explica que se hayan admitido licencias provisionales para cafeterías, Sentencia de 7 de febrero de 1995 , para industria de depósito y recogida de trapos, y para actividades calificadas.

Tampoco puede aceptarse el argumento esgrimido por la sentencia vinculando el uso a la edificación, pues en el estado de la construcción actual es evidenteque gran cantidad de obras pueden tener naturaleza provisional, sin que por ello el uso que se ejerza sea provisional.La provisionalidad de estas edificaciones no radica en su permanencia, que puede ser indefinida, sino en su aptitud para ser desmontadas y trasladadas, en su caso, a otro lugar. Pues bien, en tales hipótesis, de construcciones desmontables si a la petición de licencia no se incorpora una previsión de orden temporal, el uso solicitado no se encuentra amparado en el texto legal citado.

Y añade la citada sentencia que de lo que llevamos razonado se deduce quesi la petición realizada ante la Administración incorpora el elemento temporal o provisional previsto en el artículo 58.2 del T.R.L.S. la licencia ha de ser concedida, por mucho que el uso demandado tenga, por naturaleza, vocación de permanencia.

La conclusión anterior parece estar en contradicción con el principio general más arriba enunciado en el sentido de que sólo deben admitirse los usos permitidos por el planeamiento vigente, y que las excepciones son excepciones y no pueden convertirse en regla general. Ahora bien, si se contemplan las cosas con detenimiento, y armónicamente, nada sufre el planeamiento aprobado, pero todavía inejecutado, por la autorización de usos no acordes con dicho planeamiento, cuando sean 'justificados' (extremo que aquí no se discute)y exista compromiso de 'provisionalidad', legalmente asumido y aceptado. De este modo se concilia el respeto al planeamiento con las necesidades de los particulares, cuando entre el uno y las otras existe una oposición temporal y de naturaleza no irreductible.

QUINTO.-Debe indicarse la indicada sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999 ( ROJ: STS 8438/1999 - ECLI:ES:TS:1999:8438 ) parte de la base de quecomo principio cardinal, ha de partirse de que las licencias provisionales constituyen una excepción al principio general de ejecución del planeamiento conforme a sus determinaciones, ello comporta que en su concesión y otorgamiento ha de seguirse un criterio restrictivo a fin de no convertir lo que es y debe ser excepcional en la regla general. En segundo lugar, la razón de ser de esta excepcionalidad se justifica en el principio de proporcionalidad y de menor intervención en la actividad de los particulares; quiere decirse con ello, y en materia de licencia provisionales, que si una edificación o uso, prohibido de futuro por el planeamiento, no causa daños actuales y no dificulta el planeamiento proyectado, tal uso es, pese a su contradicción con el planeamiento aprobado, autorizable temporalmente. Un tercer aspecto es el de que por mandato legal expreso los usos y obras han de ser 'justificados' y 'provisionales' y 'no dificultar la ejecución material del planeamiento'.Y que en todo caso la obra o la instalación sea per se provisional, refiriéndose la propia sentencia a laconstrucciones desmontablesy otras de naturaleza similar.

SEXTO.-Por otra parte no puede olvidarse que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las características de estas licencias provisionales en otras sentencias posteriores a la indicada. En concreto la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de del 27 de mayo de 2008 ( ROJ: STS 3041/2008 - ECLI:ES: TS:2008:3041 ) dictada en el Recurso de Casación 3051/2004 y citada en la sentencia apelada y que asume la argumentación de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, coincidente por otra parte por la seguida por esta sala y sección en la sentencias de 25 de febrero de 2015 - (ROJ: STSJ M 2528/2015 ECLI:ES:TSJM:2015:2528) dictada en el recurso de apelación 1120/2013 ; de 23 de diciembre de 2013 - (ROJ: STSJ M 18207/2013 -ECLI:ES:TSJM:2013:18207 ) dictada en el recurso de apelación 806/2012 ,; de 05 de noviembre de 2009 - (ROJ: STSJ M 13937/2009 - ECLI:ES:TSJM:2009:13937) dictada en el recurso de apelación 903/2009 o la de 29 de enero de 2008 - (ROJ: STSJ M 1260/2008 - ECLI:ES:TSJM:2008:1260) dictada en el recurso de apelación 757/2007 , expresándose en esta última que:

.- El art. 17 de la ley 6/1998, de 13 de abril , vigente al tiempo de la concesión de la licencia denegada, disponía, con el carácter de precepto básico, en relación a lo uso y obras provisionales, que 'en el suelo comprendido en sectores o ámbitos ya delimitados con vistas a su desarrollo inmediato, en tanto no se haya aprobado el correspondiente planeamiento de desarrollo, sólo podrán autorizarse excepcionalmente usos y obras de carácter provisional que no estén expresamente prohibidos por la legislación urbanística o sectorial ni por el planeamiento general, que habrán de cesar, y en todo caso, ser demolidas sin indemnización alguna, cuando lo acordare la Administración urbanística. La autorización, bajo las indicadas condiciones aceptadas por el propietario, se hará constar en el Registro de la Propiedad de conformidad con lo establecido en la legislación hipotecaria. En el resto del suelo urbanizable podrán autorizarse, antes de su inclusión en sectores o ámbitos para su desarrollo, los usos previstos en el artículo 20 de la presente Ley ', recogiendo este ultimo precepto los derechos de los propietarios en suelo no urbanizable que deberían destinarlo de conformidad con la naturaleza de los terrenos y 'excepcionalmente, a través del procedimiento previsto en la legislación urbanística, podrán autorizarse actuaciones especificar de interés público, previa justificación de que no concurren las circunstancias previstas en el apartado 1 del art. 9 de la presente ley '. Por otra parte del art 58 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , de aplicación supletoria, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , dispone que 'no obstante, si no hubieren de dificultar la ejecución de los Planes, podrán autorizarse sobre los terrenos, previo informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo, usos u obras justificadas de carácter provisional , que habrán de demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización, y la autorización aceptada por el propietario deberá inscribirse, bajo las indicadas condiciones, en el Registro de la Propiedad'. En relación a las licencias provisional o a precario el Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras sentencia del TS de 28 de noviembre de 2001 , que 'es principio general en esta materia que las licencias deben otorgarse o negarse de forma reglada, según se ajusten o no a la ordenación urbanística aplicable -- artículos 57.1 , 58.1 y 78.2 de la Ley del Suelo de 1976 -- Sin embargo, son admitidas excepciones a este principio fundamental, encarnadas en las llamadas licencias provisionales o en precario, reguladas en el artículo 58.2 de la referida Ley del Suelo , y como tal excepción al principio general de ajuste a las determinaciones del planeamiento, ha de seguirse en la interpretación de este precepto un criterio estrictamente restrictivo, para así, no convertir o aproximar con laxitud la excepción a la regla general. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Abr. 1993 , 2 Ene. 1990 , 24 Abr. 2000 , etc. De aquí que con arreglo a este estricto criterio interpretativo, en las autorizaciones para usos y obras, de carácter provisional y temporal, contrarios al planeamiento, ha de acreditarse no solo que no supongan un obstáculo a la ejecución del planeamiento, sino también que el planeamiento va a ser objeto o está pendiente de alguna ejecución o desenvolvimiento, lo que no ocurre en el supuesto de ubicarse la obra o materializarse el uso, en suelo no urbanizable, donde el planeamiento no va a ser objeto de ninguna ejecución o desenvolvimiento, salvo el derivado de la acción de la propia naturaleza ( sentencias de 16 Oct. 1989 , 24 Ene. 1990 , 24 Abr. 2000 , 19 Jul. 2000 etc.) (...) El otorgamiento de estas licencias provisionales, cuando ello es procedente, viene referido al principio de la proporcionalidad que debe existir entre los medios utilizados o contenido del acto administrativo y la finalidad perseguida, de modo que dichas licencias constituyen una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal, al no dificultar ese uso durante un determinado lapso de tiempo, la ejecución del planeamiento, en vías de ejecución y desarrollo, y claro está que no puede predicarse la vulneración del principio de proporcionalidad(...)'. La provisionalidad y excepcionalidad contempladas en el art. 17 de la Ley 6/1998 son conceptos jurídicos que han de ser determinados. La provisionalidad no debe referirse a las características constructivas más o menos permanentes de la edificación o instalación, pues aunque la palabra « rovisional » también tenga la acepción relativa al objeto y ello pueda en algún caso ser relevante para valorar las circunstancias concurrentes, es lo fundamental para que unas obras o usos puedan ser consideradas como provisionales en el sentido del art. 17 de la ley citada y que por ello puedan ser como tales licenciados, que no hayan de dificultar la ejecución del planeamiento, que no conste prohibición expresa de tal utilización provisional del suelo por la legislación urbanística o sectorial o por el planeamiento, y su precariedad, de modo que cuando deban demolerse o cesar el titular no tiene derecho a indemnización, pues si se entendiese que la prohibición por el planeamiento consiste en la derivada del cambio de clasificación o de calificación previsto precisamente por ese planeamiento y determinante de la situación de fuera de ordenación, ninguna obra o uso provisional estaría permitido y no tendría sentido la posibilidad, excepcional, contemplada en dicha norma. La Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad no contempla en su regulación las denominadas licencias provisionales en los suelos urbanizables no sectorizados, aunque si las prevé expresamente para el suelo urbano no consolidado, disponiendo en este sentido el art. 22.1. b) de la Ley 9/2001 que en dicho suelo sólo podrán realizarse, mientras no cuente con ordenación pormenorizada establecida directamente por el planeamiento general o, en desarrollo de éste, por el correspondiente planeamiento de desarrollo: ' Los usos, construcciones, edificaciones e instalaciones de carácter provisional que no estén expresamente prohibidas por la legislación sectorial ni por el planeamiento, los cuales habrán de cesar en todo caso y ser demolidas, sin indemnización alguna, cuando lo acordare la Administración urbanística. Las licencias o autorizaciones que se concedan con estas condiciones, deberán ser aceptadas expresamente por el propietario. La eficacia de las licencias quedará condicionada en todo caso a la prestación de garantía por importe mínimo de los costes de demolición y desmantelamiento, así como de inscripción en el Registro de la Propiedad del carácter precario de los usos, las obras y las instalaciones'.

SÉPTIMO.-Por tanto el análisis ha de realizarse con un criterio restrictivo, siempre teniendo en cuenta que el uso provisional ha deser justificado,si bien la legislación estatal desde 1998 no exige expresamente dicha justificación quedebe existir exista compromiso de 'provisionalidad', legalmente asumido y aceptado por la parte, entendiendo la doctrina de esta sala que el artículo 20 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que es el directamente aplicable que la provisionalidad alcanza no sólo al uso sino también a la construcción y a la instalación de forma que si bien es cierto que cabe otorgar estas licencia cuando el uso tenga una duración indeterminada en el tiempo, pero para que mantenga su carácter de provisional se precisa que la obra o la instalación no sea definitiva, esto es que sea desmontable o que se trate de una construcción cuyos elementos estructurales sean de fácil ejecución, que permitan evaluar que dichas edificaciones o construcciones tengan una naturaleza provisional y no definitiva, y en el caso presente a la vista del proyecto de obras presentado no cabe duda que la edificación que va a servir de desarrollo al uso no tiene una naturaleza provisional pues se trata de una nave industrial, con oficinas, además de la adecuación para aparcamiento y otros usos del espacio libre de parcela. La edificación y el uso tiene una clara vocación de permanencia lo cual es incompatible con el carácter transitorio de la licencia provisional ( Sentencia dictada por Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de mayo de 2015 ( ROJ: STSJ AND 6040/2015 - ECLI:ES:TSJAND:2015:6040 ), y la vocación de permanencia se deduce del hecho de que la parte originariamente solicitó una licencia provisional sino ordinaria, y fueron las vicisitudes de la tramitación administrativa lo que transmuto dicha petición en una licencia provisional, sin duda por indicación de la corporación local, no existiendo una expresocompromiso de 'provisionalidad',por parte de la entidad «Applus Iteuve Technology, S. L.», solicitante de la licencia sino mas bien una aceptación tacita de la reconversión de la solicitud original que el Ayuntamiento de Madrid. En conclusión la edificación, y las instalaciones anejas para la actividad de ITV, no cumple con los requisitos de provisionalidad que el artículo 20 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, exige para que pueda otorgarse una licencia provisional, mas aún cuando estaba en curso una modificación del planeamiento, al termino de la cual, de resultar aprobada determinaría el perfecto conocimiento de la compatibilidad del uso y el ajuste de las condiciones urbanísticas de la edificación y la instalación a las determinaciones del nuevo planeamiento.

OCTAVO.-En todo caso debe señalarse que no es posible utilizar la figura de la licencia provisional para eludir lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 70 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que establece que4. A los efectos de la elaboración, formación, tramitación y aprobación de todo tipo de instrumentos de planeamiento urbanístico y de sus modificaciones o revisiones e incluso en la fase de avance de planeamiento, podrá suspenderse la realización de actos de uso del suelo, de construcción y edificación y de ejecución de actividades.La aprobación inicial de un proyecto de Plan de Ordenación Urbanística o de su modificación o revisión comportará dicha suspensión.El período de vigencia total, continua o discontinua, de la medida cautelar de suspensión con motivo de un mismo procedimiento de aprobación de un Plan de Ordenación Urbanística o de su modificación o revisión no podrá exceder de un año. El expresado plazo será ampliable otro año cuando dentro de aquél se hubiere completado el período de información pública. Por tanto la suspensión de actos de uso del suelo, de construcción y edificación y de ejecución de actividades, se produce por ministerio de la Ley por la aprobación inicial de un proyecto de Plan de Ordenación Urbanística o de su modificación o revisión, y no puede eludirse dicho efecto mediante la concesión de una licencia provisional a unas construcciones o instalaciones cuyo destino es su desaparición pues la Ley establece que los usoshabrán de cesaren todo casoy ser demolidaslas construcciones. La Ley utiliza la expresión 'en todo caso' por lo que no cabe conceder inicialmente una licencia provisional y transmutarla en definitiva una vez aprobado el instrumento de planeamiento que la permitiría.

NOVENO.-En el caso enjuiciado obra al folio 755 del expediente administrativo resolución de la jefa del departamento de gestión de procedimientos del Agencia de Gestión de Licencias de Actividades de fecha 21 de diciembre de 2012 del siguiente tenor literalEn cumplimiento del Acuerdo de la Junta de Gobierno de ia Ciudad de Madrid, en sesión celebrada el 14 de agosto de 2012, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid con fecha 27/09/2012, por el que se aprueba inicialmente la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (PGOUM) relativa al Área de Planeamiento Específico 20.10 'Colonia Fin de Semana', en relación con lo establecido en el artículo 70.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid y 120 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, se suspenderá el otorgamiento de las licencias urbanísticas solicitadas en el ámbito comprendido en dicha Área, que pudieran resultar afectadas por sus determinaciones.

En consecuencia, dado que el emplazamiento donde se pretende ejercer la actuación pretendida se encuentra en la calle Aguaviva núm 1, pertenecientea la norma zonal APE 20.10 'Colonia Fin de Semana', procede suspender el procedimiento de solicitud de licencia urbanística para la implantación de edificio de inspección técnica de vehículos en el emplazamiento de referencia,objeto de tramitación en el presente expediente, hasta la aprobación definitiva de la modificación del PGOUM.

Sin embargo el expediente administrativo continua y 22 de febrero de 2013 figuna una diligencia de la Jefe del servicio jurídico de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades cuyo texto es el siguiente Diligencia que se extiende para hacer constarque la Autoliquidación del Impuesto sobre Construcciones Instalaciones y Obras de fecha 31/12/2011, correspondiente al expediente 500/2012/03104, de licencia para la Implantación de edificio para Inspección Técnica de Vehículos con obras de nueva planta, se traslada a expediente de Licencia Provisional, Procedimiento Ordinario Común, 220/2013/02195, dado que en cumplimiento del Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid/en sesión celebrada el 14 de agosto de 2012. por el que se aprueba inicialmente la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid relativa al API 20.10 'COLONIA FIN DE SEMANA' en relación con el artículo 70.4 de la Ley 9/2001 de 17 de julio del Suelo de a Comunidad de Madrid y 120 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978 de 23 :e junio, se suspenderá el otorgamiento de las licencias solicitadas en el ámbito comprendido en dicha Área que pudieran resultar afectadas por sus determinaciones, por lo que sobréla misma únicamente podrán otorgarse Licencias Provisionales,así habiendo quedado en suspenso el procedimiento 500/2012/03104, el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras autoliquidado en el mismo, se traslada al presente procedimiento de Licencia Provisional.

La actuación del Ayuntamiento de Madrid tramitando la licencia como provisional para eludir la suspensión del otorgamiento de licencias supone un fraude de Ley pues se pretende evitar el cumplimiento el una norma imperativa ( artículo 70.4 de la la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid) que por lo tanto no puede ser amparado por los tribunales por mandato del artículo 6 apartado 4º del Código Civil . Debe pues desestimarse, los recursos de apelación interpuestos por las representaciones del Ayuntamiento de Madrid y de la entidad «Applus Iteuve Technology, S. L.», sin perjuicio de que habida cuenta de que la nulidad solo afecta a la condición de licencia provisional, pueda reanudarse la tramitación del procedimiento como licencia ordinaria una vez alzada la suspensión del otorgamiento de licencias acordada por la tramitacióna modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid relativa al API 20.10 'COLONIA FIN DE SEMANA'.

DÉCIMO-Por último ha de indicarse efectivamente el artículo 20 de la la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece queLa eficacia de las licencias quedará condicionada en todo caso a la prestación de garantía por importe mínimo de los costes de demolición y desmantelamiento, así como de inscripción en el Registro de la Propiedad del carácter precario de los usos, las obras y las instalaciones.Este requisito debe ser controlado por el Ayuntamiento de Madrid pero no es condición de validez de la licencia sino de eficacia, por lo que no afecta a la licencia de obras o de instalación, sin perjuicio de los efectos que pueda producir en la de primera ocupación y funcionamiento objeto del recurso contencioso-administrativo 436 de 2014 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid, que ha dado lugar al recurso de apelación 652 de 2014 de esta sección, deliberado tras haberse, decidido el fallo del presente recurso de apelación.

UNDÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por los apelantes en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) en concepto de honorarios del Letrado mas los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala por ser innecesario el Procurador para formalizar la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, cantidades que habrán de ser abonadas por mitad e iguales partes por el Ayuntamiento de Madrid y por la entidad «Applus Iteuve Technology, S. L.».

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓNinterpuesto por la Letrada Consistorial María Suárez Junquera en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid y por el Procurador don Rafael Gamarra Megías en nombre y representación la entidad «Applus Iteuve Technology, S. L.» contra la Sentencia dictada el día 15 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 565 de 2013 que confirmamos íntegramente condenando a la Administración recurrente y a la entidad«Applus Iteuve Technology, S. L.» al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de DOS MIL (2000 €) EUROS € (Mas IVA) en concepto de honorarios del Letrado mas los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala cantidades que habrán de ser abonadas por mitad e iguales partes por el Ayuntamiento de Madrid y por la entidad «Applus Iteuve Technology, S. L.».

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0665-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0665-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera