Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 50/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 753/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0004291
Apelación nº 753/2017
Ponente: Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Apelante: D. Indalecio
Representante: Procurador Dña. Sandra Ana Hernández
Apelado: Subdelegación del Gobierno en Toledo
Representante: Abogado del Estado
SENTENCIA NÚM. 50
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
Dña. Fátima Arana Azpitarte
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
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En Madrid, a 25 de Enero de 2018.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 753/2017, interpuesto por la representación procesal de D.
Indalecio , contra Auto de fecha 09/05/2017 dictado en la Pieza de Medidas Cautelares 80/2017 por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid . Ha sido parte apelada la Subdelegación del Gobierno en
Toledo, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de Enero de 2.018.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Indalecio interpone el presente recurso de apelación contra Auto nº 115 de 9 de mayo del 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 80/17, interpuesto contra resolución de la subdelegación del Gobierno en Toledo de 19 de diciembre del 2016, por la que se acuerda su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, de conformidad con el artículo 57.2 de la LO 4/2000 y cuya parte dispositiva acuerda denegar la suspensión de la resolución administrativa impugnada, con base a que ningún arraigo 'suficiente y adecuado' y ' excepcional' se ha acreditado por el recurrente, más allá de su mero interés de permanecer en España, careciendo de fundamento las relaciones familiares ajenas a cualquier relación paterno filial o de salud.

Pretende el recurrente se estime el recurso de apelación y revocando el Auto apelado se acuerde la medida cautelar solicitada alegando, en síntesis, la existencia de arraigo, afirmando que tiene 45 años y lleva residiendo en España desde los 20, lo que implica una falta absoluta de relación con su país de origen. En España reside su ex mujer y su hija y cuenta con el apoyo de un amigo, nacional de España, que se hace cargo de él y le ayuda en todas sus necesidades. Ha realizado actividad laboral. Desde el 2008 ha estado ingresado en la planta de psiquiatría del Hospital Gregorio Marañon, al haberle diagnosticado trastorno psicótico, habiéndole sido reconocida una discapacidad psíquica (trastorno mental por esquizofrenia paranoide). De materializarse la expulsión significaría interrumpir el tratamiento que le han prescrito, por lo que razones humanitarias justifican su permanencia en territorio español. En consecuencia existen elementos suficientes para justificar la adopción de la medida.

La Administración demandada se opone a la pretensión actora solicitando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación, con base a que la resolución combatida acuerda la expulsión, de conformidad con el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , esto es, no como sanción sino como medida y por la condena penal que el precepto prevé, por lo que el arraigo familiar, social o laboral no opera como cuando se trata de una sanción que puede ser sustituida por otra de menor gravedad. No acredita arraigo familiar por el hecho de que resida en España su ex mujer, con la que no convive y tampoco acredita la residencia en España de su hija, que, además, es mayor de edad, a lo que hay que añadir que de la certificación de empadronamiento se deduce que no reside con nadie. Señala, por otro lado, que la residencia en España la ha aprovechado el recurrente para desplegar una continuada y reiterada conducta delictiva y por último la enfermedad psíquica que dice padecer no ha impedido la condena penal.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso se ha de tener en cuenta que de la doctrina jurisprudencial sobre la materia que nos ocupa es fiel exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 2.005 que, con remisión a su Sentencia de 27 de Abril de 2.004 y Autos de 22 de Marzo y 31 de Octubre de 2.000, señala que esa Sala ya ha declarado de manera reiterada que en el artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del 'periculum in mora', que opera como criterio decisor de la suspensión cautelar. Por su parte, los AATS de 2 de Noviembre de 2.000 y 5 de Febrero , 21 de Marzoy25 de Junio de 2.001 exponen que en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, en sus artículos 129 y 130 se permite al órgano jurisdiccional la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como se señala en la STS de 18 de Noviembre de 2.003 , la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.



TERCERO.- La resolución recurrida expulsa al recurrente del territorio español prohibiendo su entrada por un periodo de 10 años, conforme a lo prevenido en el artículo 57.2 de la Ley 4/2000 , por estar condenado a una pena de 2 años de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación, estando cumpliendo condena en el Centro penitenciario Ocaña II. Además en la base de datos de interés policial consta que tiene 4 identidades distintas, habiendo estado detenido en 40 ocasiones, siendo éstas en su mayoría en delitos contra el orden socioeconómico y patrimonio y contra las personas.

Sentado lo anterior, la concesión de la medida solicitada pasará porque la recurrente acredite que su no adopción puede hacer perder la finalidad legítima al recurso, y que en la ponderación de los intereses en conflicto deben de prevalecer los intereses del recurrente y la gravedad e irreparabilidad de los perjuicios que la no concesión de la medida le pudiera producir.

En el caso presente, la ejecución del acto administrativo impugnado no hace perder la legítima al recurso pues éste tiene por objeto no solo determinar la posibilidad de permanencia sino también la prohibición de entrada en territorio español que conlleva. En el supuesto de estimarse su pretensión se reconocería la improcedencia de la orden de expulsión en su día acordada, la posibilidad de permanecer y en su caso de regresar, cesando la prohibición de entrada, por lo que la inmediata ejecutividad de la orden de expulsión no haría perder al recuso su finalidad.

Por otra parte, la automática suspensión de todo acuerdo de expulsión es susceptible de causar graves perjuicios al interés general paralizando la política administrativa de control de la inmigración y mas en supuestos de personas que hayan cometido delitos.

Tampoco ha sido acreditado, tal y como afirma el Juzgador de la instancia, que el interesado se encuentre en una situación de arraigo personal, social o laboral cuya ruptura supondría un perjuicio de difícil o imposible reparación. En efecto, no convive con su exmujer de la que se encuentra divorciado ni con su hija, como se deduce del padrón municipal, de la que resulta que no convive con nadie, sin perjuicio de que cuando se incoa el expediente de expulsión se encontraba en el centro penitenciario Ocaña II cumpliendo la condena de dos años impuesta. Por otro lado, su hija es mayor de edad, sin que tampoco haya acreditado que reside en Madrid, ni siquiera, en España y en el informe de seguimiento de consulta externa aportado textualmente se dice ' con la que no tiene contacto actualmente'. En el mismo informe se dice que tiene 5 hermanos de madre en Argelia,. Por otro lado y a estos efectos carece de trascendencia la relación de amistad que le une con D. Sergio , sin que, por otra parte, el escrito del Sr. Sergio haya sido ratificado a presencia judicial. En cuanto a su enfermedad metal, según el informe médico, desde noviembre de 2008, en que estuvo ingresado en la unidad de psiquiatría del Hospital Gregorio Marañon durante 3 semanas no ha requerido nuevos ingresos hospitalarios, siendo su evolución hacia la estabilidad psicotológica.

Por tanto, no se aprecia razón alguna para revocar el auto impugnado que debe mantenerse, al no haber acreditado la existencia de arraigo alguno familiar, social o laboral, a lo que hay que añadir, tal y como señala la Abogacía del Estado, que la residencia en España la ha aprovechado el recurrente para desplegar una continuada conducta delictiva.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 300 euros, mas IVA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio confirmando el Auto nº 115 de 9 de mayo del 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 80/17, por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación en los términos fijados en el fundamento de derecho último de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0753-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0753-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.