Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 50/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 311/2017 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00050/2019
Recurso contencioso-administrativo nº 311/2017
Toledo
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Primera.
Presidente:
Iltma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López.
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González.
Iltmo. Sr. D. Guillermo Benito Palenciano Osa.
Iltmo. Sr. D. José Antonio Fernández Buendía.
Iltma. Sra. Dª. Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 50/2019
En Albacete, a 4 de marzo de 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha los presentes autos bajo el número 311/2017 del recurso contencioso-administrativo seguido a
instancia de ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (O.I.D), representada por la Procuradora
Sra. Pilar González Velasco y defendida por el Letrado Sr. Javier Gallego Sánchez, contra la CONSEJERÍA
DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA
MANCHA, representada y dirigida por sus Servicios Jurídicos, en materia de autorización para celebración
de sorteos de lotería.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada suplente Dª. Purificación López Toledo .

Antecedentes

Primero. Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 27 de mayo de 2016 recurso contencioso-administrativo contra resolución de 17 de marzo de 2016 del Consejero de Hacienda y Administraciones Públicas, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de 2 de febrero de 2016 de la Dirección General de Tributos y Ordenación del Juego, por la que se denegó la solicitud formulada por la recurrente para la obtención de una autorización para la celebración de unos sorteos de lotería denominados EUROBOLETO, EUROMILLONARIO, BUSCA OID y BUSCA OID TUS 25.000 en el ámbito geográfico de esta Comunidad Autónoma.

Segundo. Formalizada la demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, solicitó se dicte sentencia por la que se anule dicha resolución y se reconozca el derecho a llevar a cabo los sorteos solicitados.

Tercero. Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Cuarto. Sin que se acordase el recibimiento del pleito a prueba, al tenerse por reproducida la documental propuesta, consistente en el expediente administrativo, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 28 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero. Se somete al control judicial de la Sala la resolución de fecha 17 de marzo de 2016 del Consejero de Hacienda y Administraciones Públicas, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de 2 de febrero de 2016 de la Dirección General de Tributos y Ordenación del Juego, por la que se denegó la solicitud formulada por la recurrente para la obtención de una autorización para la celebración de unos sorteos de lotería denominados EUROBOLETO, EUROMILLONARIO, BUSCA OID y BUSCA OID TUS 25.000 en el ámbito geográfico de esta Comunidad Autónoma.

Segundo. Como antecedentes fácticos de interés para la resolución de la presente litis figuran, en síntesis, los siguientes: La recurrente presentó en fecha 2 de octubre de 2015 solicitud para obtener autorización de celebración de los sorteos anteriormente descritos en el ámbito geográfico de Castilla- La Mancha.

La Dirección General de Tributos y Ordenación del Juego, de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, en contestación a consulta de 26 de noviembre de 2015 (folio 133 del expediente administrativo) informa que hasta la fecha no existe en esta Comunidad Autónoma una regulación concreta sobre la práctica del juego de loterías que contemple los aspectos necesarios para su ejercicio, así como el procedimiento de autorización, no siendo posible por este motivo tramitar ni conceder ninguna autorización para la celebración de los juegos que solicita.

Mediante resolución de la Directora General de Tributos y Ordenación del Juego, de 2 de febrero de 2016 (folios 138 a 141 del expediente administrativo) se deniega la solicitud formulada, resolución confirmada en la que es finalmente objeto de fiscalización.

La parte recurrente muestra su disconformidad con la resolución impugnada, aduciendo los siguientes motivos: -Incumplimiento de la Ley 2/2013, de 25 de abril, del Juego y Apuestas de Castilla-La Mancha, en el entendimiento de que los sorteos solicitados son perfectamente autorizables, y está todo previsto para su desarrollo resultando que por la inactividad de la Administración esta Asociación no puede acceder a un derecho reconocido en la Ley. Sostiene que nos encontramos con que una actividad que está contemplada en la normativa vigente, pero cuyo desarrollo no se ha efectuado lo que ocasiona que el desarrollo de esa actividad es castigado por la inactividad de loa Administración que en casi 3 años no ha sido capaz de desarrollar los criterios que deben regir la concesión de autorizaciones. Esto ocasiona un grave perjuicio a esta Asociación que no puede obtener una autorización para desarrollar una actividad que está contemplada en la normativa lo que ocasiona una situación de indefensión al administrado. Estamos ante un juego perfectamente legal y autorizable pero cuyo desarrollo no se ha efectuado por las autoridades de Castilla-La Mancha.

-Incorrecta aplicación de la legalidad vigente, al sostener que los sorteos para los que la recurrente solicita autorización y que han sido denegados, salvaguardan y respetan escrupulosamente el ordenamiento jurídico en materia de juego y contribuye con sus objetivos a alcanzar los valores superiores de nuestro sistema jurídico como la realización del Estado Social, con expresa mención a los artículos 1 , 7 , 9.2 , 14 , 35 , 38 y 49 CE .

-Describe los fines de la recurrente, con cita de los artículos 6 y 7 de sus Estatutos.

-Denuncia la vulneración del artículo 9.3 CE ; interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La Administración demandada señalaba en sus resoluciones denegatorias de los sorteos solicitados por la recurrente que 'a día de hoy, el Gobierno de Castilla-La Mancha, no ha desarrollado reglamentariamente el régimen jurídico del juego de lotería'.

-Refiere los límites de la discrecionalidad de la Administración, aduciendo que toda facultad discrecional de la Administración debe fundamentarse en una remisión legal que la autorice, disposición que en materia de juego no existe, razón por la que aquella actúan carente de amparo legal alguno en este terreno.

A dichas pretensiones se ha opuesto, en la representación que ostenta, el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que interesó la desestimación del recurso.

Tercero. Sentado lo anterior, estima la Sala que la cuestión planteada debe resolverse desfavorablemente a la pretensión propugnada por la parte actora, y ello en base a las siguientes consideraciones.

La resolución administrativa impugnada, así como la resolución originaria, tras describir la normativa de aplicación, conformada por la Ley 2/2013, de 25 de abril, del Juego y las Apuestas de Castilla-La Mancha, y el Decreto 82/2013, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Juegos y Apuestas de Castilla- La Mancha, acuerdan denegar la solicitud instada toda vez que en esta modalidad de juego, si bien es cierto que existe una regulación básica en el catálogo de sus posibles modalidades, reglas mínimas, elemento y limitaciones, en el propio texto de esta norma se remite a un posterior desarrollo reglamentario, que matice y concrete con mayor exactitud y profundidad todos estos aspectos necesarios para su práctica, concluyendo que al no existir una regulación concreta sobre la práctica del juego de loterías que contemple los aspectos necesarios para su ejercicio, así como el procedimiento de autorización, no es posible tramitar ni conceder ninguna autorización para la celebración de los juegos que solicita.

Ciertamente, tal como se infiere de forma inequívoca de la solicitud de la recurrente, la conceptualización de 'sorteos' no es la adecuada, como acertadamente se argumenta en la resolución recurrida, sino de 'lotería' que requiere autorización administrativa previa. En efecto, el artículo 2, letra b) de la Ley 2/2013, de 25 de abril, del Juego y Apuestas de Castilla-La Mancha, en relación con el punto 1 del Decreto 82/2013, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Catálogo de Juegos y Apuestas de Castilla-La Mancha, define el juego de loterías como: 'Modalidad de juego en la que se otorgan premios, en los casos en que el número o números expresados en el billete, boleto o equivalente electrónico en poder del jugador coinciden, en todo o en parte, con el determinado mediante un sorteo celebrado en la fecha previamente determinada o en un programa previo', estableciéndose en su artículo 8 que: ' A la Consejería competente en materia de juegos y apuestas le corresponderán las siguientes competencias; a) Aprobar las normas de desarrollo de los juegos y apuestas incluidos en el Catálogo de juegos y apuestas, así como las especificaciones a que se refiere el artículo 4.3 '.

Pues bien, resulta un hecho indiscutido que en el meritado catálogo, en Castilla-La Mancha, se contienen unas reglas mínimas, remitiéndose esta normativa a un posterior desarrollo reglamentario para matizar y concretar los aspectos necesarios para su práctica, de modo que ante la falta de desarrollo reglamentario la Administración no puede otorgar la autorización interesada, sin que, por su parte, pueda objetivarse que la actuación de la Administración haya infringido los preceptos constitucionales que refiere la recurrente en su escrito procesal, por falta de desarrollo normativo del juego de loterías, denegación de la autorización que en modo alguno ha tenido lugar en el ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, antes lo contrario, ha sido adoptada en el marco del principio de legalidad.

Como ya señalara la Sentencia nº 481/2016 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 4 de noviembre de 2016 : ' Siendo las cosas como ha quedado dicho, habrá de convenirse entonces que en tanto no se efectúe ese desarrollo reglamentario la voluntad de la Administración es la de no permitir al ejercicio de aquellas modalidades de juego que aun estando incluidas en el catálogo carecen de reglamentación específica, que continúan siendo actividades prohibidas en los términos que derivan del referido artículo 5, y por lo tanto no podrá deducirse que ante la falta de ese desarrolloreglamentario pueda el administrado obtener directamente la correspondiente autorización una vez presentada su solicitud.

En efecto, la falta de desarrollo reglamentario, y a tenor de las alegaciones de la demanda, no puede tener el efecto pretendido si se parte de la doctrina jurisprudencial reiterada que se sintetiza en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2013, RC. 5886/2009 , en los siguientes términos: 'El control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias que viene ejerciendo esta Sala es de carácter restrictivo. Con carácter general, venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE (EDL 1978/3879), dificulta que el autor del reglamento pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado.

Esta doctrina, como decimos, resulta perfectamente trasladable al caso que nos ocupa, debiendo así y como se ha adelantado llegarse a un resultado desestimatorio de las pretensiones deducidas, pues es lo cierto que la entidad actora no ha demostrado -tampoco ahora- que la ausencia de previsión reglamentaria suponga el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, ni tampoco que el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico'.

Teniendo ello en cuenta, y partiendo de que la parte recurrente tiene la carga de demostrar que no concurre ninguna de las razones denegatorias expresadas, habrá de llamarse así de nuevo la atención de que las líneas argumentales de la demanda no se revela tampoco un esfuerzo mínimamente consistente dirigido a combatir este motivo de la desestimación, lo que debió hacer en tanto los mismos configuran la ratido decidendi de la resolución administrativa adoptada, y ello amén que los mismos disponen de apoyo en los documentos que la misma había aportado al expediente.

Por lo tanto, incluso con independencia de los anteriores argumentos, es en todo caso correcta la desestimación de la solicitud al resultar evidente que la Comunidad Autónoma de Castilla y León carece de competencia para otorgar autorización para un juego de loterías cuyos efectos se despliegan más allá de su propio ámbito territorial. En este sentido son ya varios los pronunciamientos de distintas Salas homónimas de los Tribunales Superiores de Justicia que con ocasión de conocer incluso de recursos formulados por la entidad aquí recurrente -o por otras del mismo grupo- rechazan pretensiones similares aplicando este mismo argumento.

De todo lo hasta ahora razonado, debe concluirse que las loterías solicitadas tienen la consideración legal de 'prohibidas' en el ámbito de la Comunidad de Madrid y de las competencias que ella ejerce, lo cual no es obstáculo para que estén admitidas las loterías de ámbito nacional, que son autorizadas por los organismos del Estado, en este caso la ONLAE.



SEXTO.-Una vez expuesto que, con la aplicación de la legalidad ordinaria, la denegación está correctamente efectuada, procede responder al resto de alegaciones de la parte actora, referidas a que la actuación administrativa vulneraría principios o derechos constitucionales, tales como el derecho a la libertad de empresa ( art 38 de la CE ), la vulneración del principio de igualdad, los límites a la discrecionalidad de la administración o la existencia de desviación de poder.

Aunque es cierto que la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art 38 ) y que su ejercicio deba regularse por ley (art 53), de ello no puede seguirse la consecuencia de que la denegación de la autorización para celebrar un juego, vulnere el derecho a la libertad de empresa.

OCTAVO.- Por otra parte, no se entienden las invocaciones sobre una supuesta desviación de poder, ya que en este caso la denegación no se ha efectuado en el ejercicio de potestades discrecionales de la Administración (que son las que podían dar lugar al vicio denunciado), sino que estrictamente solo ha comportado una aplicación reglada de la legislación ordinaria aplicable que conceptúa como prohibido el juego solicitado, en el ámbito de las competencias de la Comunidad de Madrid. Ello no excluye que la solicitante pueda pedir tal autorización en el ámbito que le es propio, que es el de los órganos competentes de la Administración General del Estado'.

Por todo cuanto antecede, no hemos sino desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, al no haber desvirtuado la recurrente con su actuación la corrección jurídica de la decisión adoptada por la Administración en la resolución impugnada en el presente procedimiento.

Cuarto. Argumentos los expuestos que nos conducen a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo. En cuanto a las costas procesales, y por aplicación del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales a la parte actora al haber sido desestimado el recurso, por importe máximo de 1.000 € para honorarios del Letrado de la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (O.I.D), contra resolución del Consejero de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 17 de marzo de 2016, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Dirección General de Tributos y Ordenación del Juego de 2 de febrero de 2016, por la que se denegó la solicitud formulada por la recurrente para la obtención de una autorización para la celebración de unos sorteos de lotería en el ámbito geográfico de Castilla La Mancha. Con imposición de costas procesales a la parte actora por importe máximo de 1.000 € para honorarios del Letrado de la parte demandada.

Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICAC IÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Purificación López Toledo , estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.