Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 50/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 327/2017 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00050/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 327/2017
Recurrentes: Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, D. Casiano y Dª. Isabel
Administración demandada: Consellería de Infraestructuras e Vivenda
Codemandada: Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de febrero de 2019.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 327/2017 pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, D. Casiano y Dª. Isabel ,
representados por el procurador D. Xulio López Valcárcel y dirigidos por el letrado D. José Luis Martínez-
Olivares Gómez, contra la resolución de 1 de septiembre de 2017 del Secretario Xeral Técnico de la
Consellería de Infraestructuras e Vivenda de la Xunta de Galicia, siendo parte demandada la Consellería de
Infraestructuras e Vivenda representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia y parte codemandada
Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por el procurador D. Rafael Otero Salgado
y dirigida por el letrado D. Carlos Etcheverría Hermida.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que: ' -Se anule la resolución de fecha 1 de septiembre de 2017, notificada el 12 de septiembre de 2017, dictada en el expediente NUM000 , por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 14 de octubre de 2016 frente a la Xunta de Galicia, Consellería de Infraestructuras e Vivenda, y que obligó a interponer el presente recuro contencioso administrativo.

-Se condene a la Xunta de Galicia a indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades: -MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en la cantidad de cinco mil setecientos noventa euros con sesenta y cinco céntimos (5.790,65 euros) por daños del vehículo, más tres mil doscientos veintidós euros con treinta y nueve céntimos (3.222,39 euros) por gastos de asistencia sanitaria.

- Ramona , en la cantidad de diecisiete mil setecientos once euros con cincuenta y nueve céntimos (17.711,59 euros) por daño personal y dos mil novecientos dos euros (2.902,00 euros) por gastos de desplazamiento.

- Casiano , en la cantidad de nueve mil trescientos cuarenta y nueve euros con cuarenta y tres (9.349,43 euros) por daño personal y seiscientos veinticinco euros (625 euros) por gastos de desplazamiento.

-Más los intereses legales desde el siniestro (26/10/2015), o subsidiariamente desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa (14/10/2016).

-Se condene a la Xunta de Galicia al pago de las costas que se generen en el presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada y codemandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en las contestaciones a la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 39.601,06 euros.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de impugnación y sumas a que asciende la reclamación.- Doña Isabel , don Casiano y la entidad Mapfre España Seguros y Reaseguros S.A. impugnan en esta vía jurisdiccional la resolución de 1 de septiembre de 2017 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Infraestructuras e Vivenda de la Xunta de Galicia, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños personales y materiales ocasionados por el accidente de circulación ocurrido al vehículo Audi A3 con matrícula ....FWD , cuando al circular sobre las 21 horas del día 26 de octubre de 2015 a la altura del kilómetro 6 de la carretera PO-205, término municipal de Silleda, colisionó con un jabalí.

Doña Ramona , ocupante del vehículo, reclama la cantidad de 17.711'59 euros por daños personales, y 2.902 euros por gastos de desplazamiento.

Don Casiano , conductor y propietario del automóvil, postula la suma de 9.349'43 euros por daños personales y 625 euros por gastos de desplazamiento.

La Compañía Mapfre, aseguradora del vehículo, reclama 5.790'65 euros por daños del vehículo, más 3.222'39 euros por gastos de asistencia sanitaria.



SEGUNDO : Alegaciones en que fundan los recurrentes su reclamación.- Los recurrentes alegan en la demanda que el día 26 de octubre de 2015 circulaba el vehículo Audi A3 con matrícula ....FWD , conducido por el señor Casiano , por la carretera de titularidad autonómica PO-205 Silleda-Vila de Cruces, cuando sobre las 21 horas, al llegar al punto kilométrico 6, un jabalí invadió súbitamente la calzada, por lo que el turismo atropelló al animal, que quedó muerto en la calzada.

La imputación que los demandantes dirigen a la Xunta de Galicia se funda en que en el lugar del accidente no existe señalización de peligro por animales en libertad en el tramo, lo que entienden que supone la falta de cualquier tipo de señal de peligro obligatoria en lugares que pueden ser paso habitual de especies cinegéticas.

Añaden que sendos informes de la Guardia Civil de Tráfico y del Servicio de Conservación de la naturaleza certifican que en el mismo lugar se produjeron seis accidentes de los que exista constancia documental, alegando asimismo que tras el siniestro del que trae causa esta reclamación se ha señalizado el tramo, instalando señal P-24 en el primer trimestre de 2016, que afecta al punto kilométrico del accidente.

Argumentan que la carretera PO-205 Silleda-Vila de Cruces es de titularidad autonómica, y se asienta sobre un terreno de aprovechamiento cinegético que ostenta el Tecor 'Fontao', con número de matrícula NUM001 , el cual, en la fecha del accidente, no tenía autorización para el ejercicio de la caza. Entienden que por ello resulta previsible la posible irrupción de animales en la calzada, siendo necesario advertir a los usuarios de la posible existencia de especies cinegéticas.

Mencionan los informes de 24 de noviembre de 2016 del Destacamento de la Guardia Civil de Lalín, que informa de tres siniestros en el tramo entre los kms 4 y 8 de la PO-205, y de 5 de diciembre de 2015 del Jefe del servicio de conservación de la naturaleza, que informa de tres accidentes en el año 2015 entre los kms 3 y 5 de la misma carretera.

Alegan asimismo los recurrentes que, como consecuencia del accidente: A) el vehículo Audi A3 sufrió daños materiales, cuya reparación ascendió al importe de 5.790'65 euros, que pagó la Compañía Mapfre directamente al taller de reparación, B) doña Ramona , ocupante del vehículo, sufrió lesiones, que tardaron en curar 171 días impeditivos y 42 no impeditivos, quedándole como secuela síndrome postraumático cervical, que valora en 6 puntos, en base al baremo de circulación recogido en la Ley 8/2004, reclamando por este concepto 17.711'59 euros, a lo que suma el importe de 2.902 euros por los gastos que tuvo que soportar para poder desplazarse desde su domicilio a la clínica de rehabilitación, ascendiendo al total de 20.613'59 euros, C) don Casiano , conductor y ocupante del automóvil, sufrió lesiones, para cuya curación tardó 83 días impeditivos, quedándole como secuela síndrome postraumático cervical, que valora en 5 puntos, por todo lo cual reclama la cantidad de 9.349'43 euros, a lo que añade 625 euros como gastos de desplazamiento a la clínica de rehabilitación y consultas programadas, y D) Mapfre asumió gastos de asistencia médica y tratamiento rehabilitador que ascendieron al total de 3.222'39 euros.



TERCERO : Normativa reguladora y constitucionalidad de la misma.- Dada la fecha en que ocurrió el accidente, la normativa reguladora está constituida por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, pues, aunque hoy esté derogada, su derogación tuvo lugar, con efectos desde el 31 de enero de 2016, por la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre.

En concreto, la regulación del supuesto objeto de enjuiciamiento se halla en la disposición adicional 9ª del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, introducida en dicho texto normativo por la Ley 17/2005, de 19 de julio, y modificada por la Ley 6/2014, de 7 de abril.

En dicha disposición adicional 9ª (que se corresponde con la adicional 7ª del RDL 6/2015 ) se establece: 'En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas en las vías públicas será responsable de los daños a personas o bienes el conductor del vehículo, sin que pueda reclamarse por el valor de los animales que irrumpan en aquéllas.

No obstante, será responsable de los daños a personas o bienes el titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, el propietario del terreno, cuando el accidente de tráfico sea consecuencia directa de una acción de caza colectiva de una especie de caza mayor llevada a cabo el mismo día o que haya concluido doce horas antes de aquél.

También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produzca el accidente como consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo, en su caso, o por no disponer de la señalización específica de animales sueltos en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos '.

Respecto a dicha disposición adicional 9ª se promovió cuestión de inconstitucionalidad por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Logroño, que fue resuelta en sentencia del Tribunal Constitucional 112/2018, de 17 de octubre , en la que se desestima dicha cuestión por entender que aquella adicional no es inconstitucional interpretada en los términos del fundamento jurídico sexto, en el que se razona: ' Resolución de la duda. Interpretación conforme. De acuerdo con los parámetros expuestos acerca del recto entendimiento del régimen objetivo de responsabilidad del artículo 106.2 CE hemos de coincidir con el auto de planteamiento en que sería incompatible con dicho precepto constitucional una regla legal de responsabilidad en la que, una vez constatada la contribución causal de la actividad administrativa en el daño efectivamente verificado y a pesar de la actuación completamente diligente del administrado (en este caso, del conductor), se exonerase, sin más, a la Administración actuante, ignorando la posible concurrencia de un título de imputación que pudiera servir para atribuirle la responsabilidad del daño.

De acuerdo con ello, si la única interpretación posible del precepto cuestionado fuera la que se postula en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad deberíamos proceder, sin más, a declarar la inconstitucionalidad del precepto cuestionado, pues, para el órgano judicial, una vez descartada la concurrencia del supuesto expresamente previsto en el párrafo segundo de la controvertida disposición adicional novena ('será responsable de los daños a personas o bienes el titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, el propietario del terreno cuando el accidente de tráfico sea consecuencia directa de una acción de caza colectiva de una especie de caza mayor llevada a cabo el mismo día o que haya concluido doce horas antes de aquel'), no hay más remedio que acudir al párrafo primero de la misma disposición, considerando, así, de forma automática, que el conductor es civilmente responsable, aun cuando haya actuado con completa diligencia. Es claro, sin embargo, que tal interpretación, puramente gramatical, no es la única posible dentro de los márgenes hermenéuticos comúnmente aceptados.

En efecto, una acción de caza mayor consumada en una reserva cinegética puede, sin duda, dar lugar al supuesto de responsabilidad patrimonial expresamente regulado en el párrafo segundo de la disposición adicional cuestionada, que carga el coste económico del daño al titular de la explotación o al propietario.

Ahora bien, descartada la operatividad del supuesto de hecho concretamente previsto, esto es, una vez acreditado que no existió la concreta acción de caza mayor expresamente aludida, el órgano judicial aún puede plantearse, dentro del tenor literal posible del precepto, si, fuera de ese caso particularmente previsto, existe algún título de imputación válidamente aceptado que permita atribuir el daño a una lesión efectivamente producida por el funcionamiento del servicio público. En este sentido, el artículo 13 de la Ley 9/1998, de Caza de La Rioja , señala que '[l]a responsabilidad por los daños producidos por las especies cinegéticas en todo tipo de terrenos se determinará conforme a lo establecido en la legislación estatal, civil o administrativa, que resulte de aplicación'. Descartada, pues, la operatividad concreta del supuesto de hecho previsto en la disposición adicional novena, el órgano judicial aún podría plantearse la aplicabilidad de los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , vigente al tiempo de los hechos (actuales arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015 , de régimen jurídico del sector público), para determinar si pudiera existir otra razón legal determinante de la responsabilidad patrimonial de la administración.

A este respecto, no encontrándonos ante la existencia de una acción de caza y, en consecuencia, del presupuesto de hecho contenido en el párrafo segundo de la disposición adicional cuestionada, es necesario abrir la posibilidad de aplicar las reglas de la responsabilidad civil y, en la medida en que el texto de aquella norma introducida por la Ley 6/2014 se limita, en esencia, a suprimir la expresa referencia a 'la falta de diligencia en la conservación del terreno acotado', que incluía la anterior redacción del precepto cuestionado, hemos de considerar que el tenor del párrafo segundo de la referida disposición adicional no impone limitar la responsabilidad del titular del aprovechamiento cinegético exclusivamente al supuesto de 'acción de caza' que en él objetivamente se describe. Antes bien, el precepto no excluye que aquél -como cualquier otra persona- pueda ser considerado responsable del accidente, en aplicación de las normas generales que regulan la responsabilidad.

Bajo esta interpretación, la voluntad del legislador de 2014 habría sido únicamente la de excluir planteamientos hermenéuticos voluntaristas, tendentes a objetivar la culpa del titular de los terrenos, que eludieran la recta aplicación de los criterios generales de responsabilidad establecidos en el ordenamiento jurídico.

Coincidimos en este extremo con el criterio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ej. STS 50/2016, de 11 de febrero , FJ 2), que señala que la norma cuestionada excluye las presunciones de culpa o de imputación objetiva a la misma del evento dañoso, en contra del titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, del titular de los terrenos, amén de no tener tampoco que calificar 'como culpa la omisión de medidas para impedir la irrupción de las piezas de caza en las vías públicas que, atendidas las circunstancias del caso concreto, eran imposibles de adoptar, o cuyo coste de implantación, incluido el de sus potenciales efectos perjudiciales sobre la fauna cinegética (pensamos en el cercado o vallado perimetral del coto en su linde o lindes con vías públicas), supere su previsible beneficio en la evitación del tipo de accidentes de que se trata'.

Bajo esta comprensión del precepto cuestionado, una vez excluida la concurrencia del supuesto de responsabilidad expresamente previsto en el párrafo segundo de la disposición (acción de caza mayor), el órgano judicial actuante debe aún examinar el supuesto de hecho que se le plantea, de acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad patrimonial que sean aplicables. Y, en un caso como el presente, en el que existe una actividad administrativa o de servicio público, tales reglas generales son las contenidas en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992 , en vigor al tiempo de los hechos ( arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015 ).

Por todo ello, hemos de llegar a la conclusión de que, en un supuesto como el ahora planteado, en el que existe una actividad de titularidad administrativa o servicio público, la disposición adicional novena (actual disposición adicional séptima) de la Ley de tráfico sólo resulta compatible con el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración previsto en el artículo 106.2 CE , si se interpreta en el sentido de que, no existiendo acción de caza mayor, aún pueda determinarse la posible responsabilidad patrimonial de la Administración acudiendo a cualquier título de imputación legalmente idóneo para fundar la misma, sin declarar automáticamente la responsabilidad del conductor.

En consecuencia, procede la desestimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad '.

Esa interpretación conforme que el Tribunal Constitucional realiza deja abierta la posibilidad de que en el caso presente se acredite la responsabilidad patrimonial de la Administración en base a los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992 , en vigor al tiempo de los hechos (hoy, arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015 ), por lo que seguidamente hemos de exponer la doctrina jurisprudencial aplicable, en función de la cual se analizará el caso concreto.



CUARTO : Doctrina general de la responsabilidad patrimonial de la Administración.- Los presupuestos básicos de la responsabilidad patrimonial de la Administración se recogen en el artículo 139 de la derogada Ley 30/92 : ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos '.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), no ha hecho más que continuar con una regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública diseñada en la ley como una responsabilidad general y directa, que entra en juego siempre que se cumplan los requisitos que exige la norma, y se siga el procedimiento previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP).

El artículo 32 establece que: ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley '.

Por su parte, la jurisprudencia sobre la materia ha dado lugar a la creación de un cuerpo de doctrina reiterada, de la que es fiel exponente, por citar entre las sentencias más recientes del Tribunal Supremo, la sentencia de 11 de julio de 2016 (Recurso: 1111/2015 ), que se remite a su vez a sentencias anteriores, como las de 23 de Mayo de 2014 (Rec. 5998/2011 ) y de 19 de Febrero de 2016 (Rec. 4056/2014), donde el Tribunal Supremo ha razonado de la siguiente manera: ' La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria '.



QUINTO : Incumplimiento del deber de señalización por parte de la Administración: procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial.- Ya hemos visto anteriormente los demandantes centran el título de imputación a la Xunta de Galicia en que en el lugar del accidente no existe señalización de peligro por animales en libertad en el tramo, lo que entienden que supone la falta de cualquier tipo de señal de peligro obligatoria en lugares que pueden ser paso habitual de especies cinegéticas.

En caso de estimar acreditado el incumplimiento de ese deber de señalización, puede servir de base para reputar concurrente un anómalo funcionamiento del servicio público, y, en su caso, para considerar concurrente la antijuridicidad del daño, por ausencia del deber jurídico de soportarlo.

En efecto, el artículo 21.1 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre , de carreteras (que entró en vigor el 1 de octubre de 2015), preceptúa que ' La explotación de la carretera comprende el conjunto de operaciones de conservación y mantenimiento de la vialidad, las actuaciones encaminadas a la defensa de la vía y a su mejor uso, incluyendo las referentes a señalización , integración ambiental, seguridad viaria, ordenación de accesos y uso de las zonas de protección de la carretera, sin perjuicio de las competencias atribuidas legalmente en materia de señalización a los organismos responsables de la gestión del tráfico '.

Desde el momento en que no se cuestiona que la carretera PO-205, en que ocurrió el percance, es de titularidad autonómica (así se hace constar igualmente en el informe de 23 de noviembre de 2016 del Jefe del servicio provincial en Pontevedra de la Consellería de Infraestructuras e Vivenda: folio 214 del expediente), corresponde a la Comunidad Autónoma de Galicia ese deber de señalización adecuada.

El artículo 62.1 de la Ley 13/2013, de 23 de diciembre , de caza de Galicia, dispone que ' La responsabilidad por los accidentes de tráfico causados por la irrupción de especies cinegéticas en las vías de circulación se regirá por lo dispuesto en la legislación de tráfico '.

El artículo 149.5 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, contiene los tipos de señales de advertencia de peligro, con su nomenclatura y significado respectivos, entre los cuales se comprende el P-24, relativo al paso de animales en libertad, para el caso de peligro por la proximidad de un lugar donde frecuentemente la vía puede ser atravesada por animales en libertad.

Constituye tema de debate si las circunstancias existentes a la altura del punto kilométrico 6 de la carretera PO-205 hacían precisa la señalización de peligro por la presencia de animales en libertad.

Y lo cierto es que el hecho de que en el lugar exista un Tecor convierte en previsible y muy factible la presencia de animales en libertad en la vía, como puede ser un jabalí.

A ello se añade que tal apreciación resulta corroborada por el tenor de los informes de 24 de noviembre de 2016 del Destacamento de la Guardia Civil de Lalín, y de 5 de diciembre de 2015 del Jefe del servicio de conservación de la naturaleza, que constata la de tres accidentes por colisión de vehículos con jabalíes en el año 2015 entre los kms 3 y 5 de la misma carretera.

En concreto, en el informe del Jefe del Destacamento de Lalín de la Guardia Civil (folio 224 del expediente) reseña la existencia de tres siniestros de este tipo de atropello de jabalí en el tramo entre los kms 4 y 8 de la PO-205, el primero a las 23:50 horas del día 9 de septiembre de 2012 por atropello a jabalí, el segundo a las 23:30 horas del 9 de mayo de 2014 por atropello a corzo, y a las 22:40 horas del 29 de septiembre de 2015 por atropello a corzo.

Por su parte, en el informe del Jefe de servicio de conservación de la naturaleza (folio 236 del expediente) se hace constar que en el tramo comprendido entre los kilómetros 3 a 5 de la misma carretera hubo tres accidentes en 2015.

Esta última información matiza la que se contiene en el citado informe de la Guardia Civil, pues si bien es cierto que no se tiene conocimiento de otros accidentes similares ocurridos en el mismo lugar (kilómetro 6) en el transcurso del mismo año 2015, sí sucedieron en las proximidades (entre los km 3 y 5), que puede considerarse como la misma zona de influencia, lo que justificaría la existencia de señalización P-24 para advertir del peligro existente, lo cual se corrobora con el hecho de que pocos meses después ya se señalizó el tramo con tal advertencia de peligro.

Asimismo, en el mencionado informe de 23/11/2016 se hace constar que en la zona de influencia del lugar en que se produjo el percance no había señalización P-24 en la fecha del accidente (folio 215).

A todo lo anterior se añade que en el informe de 15 de noviembre de 2016 del Alcalde y Secretario del Concello de Silleda (folio 211) se hace constar que vecinos próximos al punto kilométrico 6 de la carretera PO-205 dicen que en dicho lugar es posible ver cruzar la carretera a zorros o jabalíes, aunque no es algo cotidiano.

Con dichos datos no es difícil deducir la existencia de peligro de presencia frecuente de animales en libertad en la calzada, por lo que resultaba obligada la señalización P-24 a que anteriormente hicimos referencia.

El título de imputación que se considera acreditado se recoge entre los del tercer párrafo de la disposición adicional 9ª del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo , en la redacción que le ha dado la Ley 6/2014, de 7 de abril, según la cual ' También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produzca el accidente como consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo, en su caso, o por no disponer de la señalización específica de animales sueltos en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos '.

Ello da lugar a la concurrencia de los requisitos de funcionamiento anómalo del servicio público, relación de causalidad y de la antijuridicidad del daño, pues revela la ausencia de advertencia del peligro de la presencia de animales sueltos en libertad en una carretera anexa a un espacio de caza en la que, además, ya habían tenido lugar atropellos de jabalíes y corzos en tiempos próximos, lo que entraña una cierta frecuencia, incumpliendo así los estándares mínimos de seguridad exigibles respecto a los usuarios de la vía.

El Letrado de la Xunta trata de desacreditar aquel título de imputación alegando, en primer lugar, que no se trata de un lugar de alta accidentalidad por colisión con especies cinegéticas, pero lo cierto es que los datos reseñados son suficientes para que se pueda considerar una accidentalidad apreciable, máxime ante la existencia próxima de un terreno cinegético ordenado (tecor), que se define en el artículo 11 de la Ley gallega de caza como ' toda superficie continua de terrenos susceptible de aprovechamiento cinegético especial que hubiese sido declarada y reconocida como tal mediante resolución de la persona titular de la consejería competente en materia de caza, y en la cual la población cinegética ha de estar protegida y fomentada y se aprovecha de forma ordenada '.

En segundo lugar, el mismo defensor de la Administración autonómica argumenta que el acceso de animales sueltos a las carreteras convencionales es un suceso inevitable en la mayor parte de los casos, sin posibilidad de previsión humana, no extendiéndose el deber de vigilancia de la Administración más allá de los eventos que son razonablemente previsibles y evitables dentro de su esfera de intervención.

Tampoco dicha alegación puede ser acogida, ya que en este caso la presencia frecuente de animales sueltos en libertad era más que previsible dada la ubicación de la carretera en las proximidades de un terreno cinegético, en el que tienen lugar batidas de jabalíes (el cupo del Tecor Fontao para la temporada 2015-2016 era de cinco ejemplares y fueron todos cazados: folio 236 del expediente), lo cual se confirma con la existencia de los siniestros derivados de atropellos, que en el propio año 2015 se elevaron a tres, mientras que se tiene constancia de otros dos en 2012 y 2014. En consecuencia, no cabe argumentar en base a una carretera convencional sin un terreno cinegético cercano, pues las peculiaridades de la carretera PO-205, en torno al km 6 en que se produjo el percance, le alejan de aquellas características ordinarias y la hacen tributaria de la señalización que advierta del peligro representado por aquella presencia frecuente de las especies que son objeto de caza.

La defensa de la aseguradora Segurcaixa-Adeslas incide en que, pese a que el 26 de octubre de 2015 no era día hábil para la caza, sí lo era el día anterior, lo cual no debe desdeñarse.

Tal argumento no puede compartirse porque la disposición adicional 9ª del RDL 339/1990 solamente hace responsable al titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, el propietario del terreno, cuando el accidente de tráfico sea consecuencia directa de una acción de caza colectiva de una especie de caza mayor llevada a cabo el mismo día o que haya concluido doce horas antes de aquél, lo que no es el caso, porque el accidente se produjo a las 21 horas.

Esta parte codemandada también defiende la petición de desestimación del recurso con fundamento en que no consta que el lugar del siniestro constituya lugar de paso habitual de animales, pero para rechazar tal argumento son válidas todas las consideraciones anteriormente expuestas relativas a las pruebas de las que se desprende que la zona donde se halla aquel kilómetro 6 de la carretera PO-205 sí se aprecia como lugar de paso relativamente frecuente de animales sueltos, sobre todo lo procedentes del terreno cinegético sito en las inmediaciones.

Esta codemandado plantea, como alegación subsidiaria, la posible responsabilidad compartida al 50 % por concurrencia de culpas, a repartir con el propio conductor, por no adecuar la conducción a las circunstancias de carretera mojada, baja visibilidad por ausencia de luz natural y tipología de la vía por la que circulaba.

No existe base alguna para considerar al conductor del automóvil corresponsable del accidente, pues ni se menciona ni existe en el expediente prueba que demuestre que el señor Casiano conducía sin atemperarse a las circunstancias de vía mojada y reducida visibilidad, por lo que no se rebajará el importe de la indemnización a otorgar en función de concurrencia de culpas.

De todo lo argumentado se desprende la procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, quedando solamente por abordar la cuantificación que ha de fijarse.



SEXTO : Fijación de la indemnización.- En los dos primeros fundamentos jurídicos se especifican las sumas y los conceptos por los que reclama cada uno de los demandantes.

En la resolución administrativa impugnada no se opone objeción alguna a los 9.013'04 euros que reclama Mapfre por los gastos de reparación del vehículo (5.790'65 euros) y gastos sanitarios (3.222'39 euros), en vista del informe pericial de daños del turismo, factura de reparación del mismo, finiquitos y facturas de gastos sanitarios aportados al expediente.

En cuanto a la indemnización solicitada por la señora Isabel , en vía administrativa había reclamado 22.616'74 euros, reduciendo su petición en la demanda a 20.613'59 euros.

La Administración, en la resolución impugnada, se mostró conforme con la cantidad reclamada por días impeditivos (171), días no impeditivos (42) y gastos de desplazamiento (2.902 euros), pero no en cuanto a la secuela, porque se entendió que el síndrome postraumático cervical debía ser valorado con 6 puntos, no con 8, del baremo de accidentes de circulación recogido en la Ley 8/2004.

En la demanda la señora Isabel redujo su reclamación en cuanto a la secuela, por lo que ambas partes están de acuerdo en que la indemnización total en este caso ascienda al total de 20.613'59 euros (17.711'59+2902).

La discrepancia mayor concurre respecto a la indemnización que solicita el señor Casiano , quien solicita 9.974,43 € (5.332,83 € por días impeditivos y no impeditivos, 4.016,60 € por secuelas y 625 € por gastos de desplazamiento).

Vista la documentación existente en el expediente (parte de alta médica de fecha 22 de enero de 2016 e informe de la Consellería de Sanidade, de la que se desprende que D. Casiano no estuvo en situación de incapacidad temporal por mor del accidente) la Administración entendía en la resolución impugnada 'que tódolos días foron non impeditivos, polo que vista a Resolución de 5 de marzo de 2014 da Dirección Xeral de Seguros e Fondos de Pensións sobre as contías das indemnizacións por dano persoal, ampliada ao ano 2015, 87 días x 31,43 €/día = 2.734,41 €; ao que sumándolle un 10% de factor de corrección, da un total de 3.007,85 €. Asímesmo, tampouco podemos estar de acordo coa contía da indemnización solicitada pola secuela dado que ó reclamante quedoulle a seguinte: Lumbalgia, que se valora entre 2 e 12 puntos, e que este órgano instrutor estima en 3 puntos; polo que no seu caso sería 3 puntos x 703,23 €/ punto (idade 59 anos) = 2.109,69 €; ao que sumándolle un 10% de factor de corrección, da un total de 2.320,66 €. Vista a factura de gastos de taxi aportada ao expediente, este órgano instrutor non ten nada que obxectar á indemnización solicitada polos mencionados gastos de desprazamento'.

En resumidas cuentas, de acuerdo con lo expuesto, el Letrado de la Xunta mantiene la misma tesis que la resolución administrativa, según la cual, la cuantía a indemnizar a favor de D. Casiano sería de 5.953,51 €.

En el escrito de conclusiones era la primera oportunidad que tenía la parte demandante para argumentar frente a las razones esgrimidas por el Letrado de la Xunta respecto a la indemnización solicitada por el señor Casiano , sin que nada haya dicho.

Tal ausencia de argumentación, junto a las contundentes razones ofrecidas por la Administración en la resolución impugnada, refrendadas por el defensor de la Administración autonómica en su escrito de contestación, resultan convincentes en orden a considerar que el señor Casiano no estuvo en situación de incapacidad temporal por mor del accidente, por lo que todos los días fueron no impeditivos, lo cual obliga a la rebaja de la cuantía indemnizatoria en su favor en los términos indicados, de modo que, sumado el 10 % de factor de corrección, hace un total de 3.007,85 €, y lo mismo cabe decir de la lumbalgia como secuela (no síndrome postraumático cervical) que, valorada con 3 puntos, más el 10 % de factor de corrección, arroja una cifra de 2.320,66 €. Y si a todo ello le añadimos 625 € por gastos de desplazamiento, la cifra final en favor de este demandante es la de 5.953,51 €.

A las anteriores sumas han de añadirse los intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa (14/10/2016).

Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , al ser parcial la estimación del recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Isabel , don Casiano y la entidad Mapfre España Seguros y Reaseguros S.A. contra la resolución de 1 de septiembre de 2017 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Infraestructuras e Vivenda de la Xunta de Galicia, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños personales y materiales ocasionados en el accidente de circulación ocurrido el día 26 de octubre de 2015, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Xunta de Galicia y le condenamos al abono de las siguientes indemnizaciones: 1º a la Compañía de Seguros Mapfre , la suma de doce mil doscientos treinta y cinco euros con cuarenta y tres céntimos (12.235'43 €) .

2º a doña Isabel la cantidad de veinte mil seiscientos trece euros con cincuenta y nueve céntimos (20.613'59 €) .

3º a don Casiano en la suma total de cinco mil novecientos cincuenta y tres euros con cincuenta y un céntimos (5.953,51 € ).

A todas las mencionadas sumas han de añadirse los intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa (14/10/2016).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0327-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.