Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 50/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 439/2018 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00050/2020
Equipo/usuario: JGM
N.I.G: 26089 33 3 2018 0000353
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000439 /2018
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De.- TRANSPORTES MAPILO SA
ABOGADO.- D. MANUEL ISIDRO LOZANO MURILLO
PROCURADOR.- D. FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA
Contra.- CONSEJERIA DE FOMENTO Y POLITICA TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE LA RIOJA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Doña Mónica Matute Lozano
Doña Elena Crespo Arce
SENTENCIA Nº 50 /2020
En la ciudad de Logroño, a VEINTICINCO de Febrero de 2020.
Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado
conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre SANCIÓN, a instancia de TRANSPORTES MAPILO,
S.A., que comparece representada por el Procurador Don Fernando Bonafuente Escalada y defendida por
el Letrado D. Manuel Isidro Lozano Murillo, siendo demandada LA CONSEJERÍA DE FOMENTO Y POLÍTICA
TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representada y defendida, a su vez, por el Letrado de la Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO. Por el procurador Don Fernando Bonafuente Escalada, en nombre y representación de Transportes Mapilo S.A., se presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra Resolución de la Consejería de fecha 26 de noviembre de 2018.



SEGUNDO. Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictase sentencia estimatoria del recurso interpuesto.



TERCERO. Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, finalizó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.



CUARTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 5 de Enero de 2020, si bien, por razones de funcionamiento de Sala, se reunió la misma en fecha 15 de enero de dos mil veinte.



QUINTO. En la sustanciación del procedimiento se han observado, sustancialmente, las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MÓNICA MATUTE LOZANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la mercantil TRANSPORTES MAPILO SA se interpuso recurso contencioso administrativo contra Resolución de fecha 26 de noviembre de 2018, dictada por LA CONSEJERIA DE FOMENTO Y POLÍTICA TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE LA RIOJA en expediente sancionador.

En la Resolución recurrida, la administración imputa a la mercantil recurrente infracción de la Ley 22/1973, de 21 de junio, de Minas en sus artículos 121.2. a) y f), que dispone que '2. Será infracción grave cualquiera de las siguientes: a) La realización de cualquier actividad de aprovechamiento de recursos regulados por la presente Ley sin su correspondiente autorización o concesión (...) y f) El incumplimiento de las obligaciones incluidas en el Plan de Restauración sin la autorización del órgano que lo aprobó, incluyendo la obligación de constituir y mantener la garantía suficiente para su cumplimiento en la cuantía y plazo fijados El Artículo 121.4 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, establece que las infracciones graves serán sancionadas con multas de entre 30.000 y 300.000 euros, sin perjuicio de la suspensión de los trabajos cuando ello proceda.

Son Antecedentes de la resolución recurrida los que constan en el Expediente Administrativo ( en adelante EA) , de los de que trae causa la sanción impuesta a la recurrente, que sintéticamente se relacionan : - En fecha de 19/05/2016, agentes de la Patrulla de SEPRONA de Autol (La Rioja) levantan Acta de constatación de hechos que elevan a Acta-Denuncia contra la mercantil Gestión de Residuos Alfaro S.L.U, por los hechos observados en su inspección en el muelle de la Planta de Reciclajes (RCD's) sita en el Paraje de La Senda de Alfaro, así como en el interior de la Planta y en la cantera contigua, comunicada con aquélla mediante un camino (folios 5 a 10 del E.A.).

-La denuncia y la localización geográfica de la zona son remitidas a la Consejería de Fomento y Política Territorial (folios 2 a 4 del E.A.) Recibidas la denuncia y las coordenadas geográficas, el Jefe de Sección de Ordenación Minera, con fecha de 30/04/2018, emite informe sobre 'Denuncia por restauración inadecuada de gravera ubicada en el polígono 36 del municipio de Alfaro' (folios170 a 180 del E.A.).

-Con base en dicho informe se acuerda el inicio del procedimiento administrativo sancionador por realizar trabajos de rehabilitación de terrenos sin un plan de restauración autorizado (expediente NUM000 ) contra Transportes Mapilo, S.A., como presunto responsable de hechos constitutivos de infracción grave, de conformidad con el artículo 121.2 a) y f) de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas (en adelante, L.M.), requiriendo a la mercantil para que adopte las medidas provisionales siguientes: retirar los vertidos de residuos no inertes depositados y acreditar la correcta gestión de los mismos; paralizar de forma inmediata cualquier otra labor en la gravera mientras no se legalice la actividad, así como presentar la documentación relativa a la organización adoptada si las labores las lleva a cabo un tercero; interposición de una garantía de restauración por importe de 110.250 euros (folios 181 a 192 del E.A.).

-Seguido el EA sancionador por sus trámites , se dicta la Resolución que hoy se recurre.

No obstante , por la relación evidente que existe entre este expediente sancionador y otro expediente previo, como se verá , se deben tener en cuenta los siguientes precedentes administrativos .

1) En fecha 31/08/2004, técnicos del Área de Minas giraron visita a la extracción de gravas situada en las Parcelas 17, 19 y 23 del Polígono 36 de Alfaro y, en las Parcelas 146 y 212 del Polígono 33 de Alfaro, constatando, en ambos casos, que la extracción es realizada por Transportes Mapilo, S.A. sin contar con la preceptiva autorización. Con fecha 3 de junio de 2005, se dicta la Resolución nº 150 de 03/06/2005 de iniciación de procedimiento de legalización de la explotación de recursos mineros de la Sección A) en Alfaro frente a Transportes Mapilo, S.A., por la que se acuerda requerir a la mercantil para que: 1) tramite la solicitud de autorización de ambas explotaciones; 2) deposite las garantías de 24.640,50 euros por la explotación situada en las parcelas 17,19 y 12 del polígono 36, y de 20.209,50 euros por la explotación situada en las parcelas 146 y 212 del polígono 33; 3) presente el Documento se Seguridad y Salud, así como las mediciones de ruido y polvo correspondientes (folios 85 a 88 del E.A.); procediéndose al depósito de ambos avales bancarios por parte de la mercantil en fecha 30/03/2006 (folios 117 a 120 del E.A.).

Se incoa también expediente sancionador que finaliza con la imposición a la referida mercantil una sanción de 1.500 euros, siendo ésta abonada. (Resolución de 28 de noviembre de 2005 ).

2) Existe junto con los anteriores, un Expediente de Autorización NUM001 en cuyo seno , en fecha 17/03/2008 se dicta Resolución nº 64 de autorización de explotación de recursos mineros de la Seccion A) 'Camino de Tarazona', situada en el término municipal de Alfaro a favor de Transportes Mapilo S.A., señalando que la extensión del terreno objeto de la autorización es de 7,45 has que corresponde , dentro del polígono 33 de Alfaro, a la totalidad de la parcelas 88, 89, 90, 95, 141, 143, 144, 145, 146, 174, 175, y 212 (folios 2 a 5 del complemento del E.A.).



SEGUNDO.- DE LA DEMANDA y de la CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La parte recurrente esgrime los siguientes motivos de impugnación de la Resolución recurrida : Primero.-Infracción de los principios de responsabilidad y presunción de inocencia; Segundo.- Prescripción Tercero.- Infracción del principio de irretroactividad Cuarto.- No se ha llevado a cabo ninguna labor de restauración de terrenos Quinto.- Infracción del artículo 53.2 a) de la Ley 39/2015 con indefensión material Sexto.- Infracción del principio de tipicidad Séptimo.- Infracción del Principio de Legalidad y tipicidad.

La Administración demandada se ha opuesto al recurso entablado y ha solicitado la desestimación del mismo , por ser la Resolución sancionadora plenamente ajustada a derecho.



TERCERO.- Sobre la Infracción de los principios de responsabilidad y presunción de inocencia Considera la parte recurrente que la imputación de responsabilidad derivaría de una mera presunción basada en conjeturas y juicios de valor realizados por los agentes denunciantes primero y posteriormente por el instructor del expediente y asumidos por el órgano sancionador , vulnerando así el artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y el artículo 53.1 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La Administración considera probada la responsabilidad administrativa de la recurrente por los siguientes hechos - base: A) La recurrente fue la explotadora de gravas y arenas de las parcelas 17, 19 y 23 del polígono 36 de Alfaro ( las parcelas concernidas en expediente NUM002 por el que fue sancionada) y habría continuado la explotación hasta el año 2014 afectando a las parcelas rústicas 17,19, 20 (parcial), 21 (parcial), 22, 23, 28, 31 (parcial), 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47 y 74 del polígono 36, así como en las parcelas 136 y 137 del polígono 37, todas ellas del municipio de Alfaro. Lo anterior se desprende de las ortofotos tomadas a partir de 2005 y hasta 2014.

B) La práctica totalidad de las parcelas afectadas tiene como titular catastral a la recurrente o a personas o empresas relacionadas con la misma en el momento de la denuncia . En concreto, las parcelas 17, 23 y 30 son de titularidad de MAPILO; las parcelas 19, 20, 27, 28, 31, 46 y 47 figuran a nombre de la mercantil 'GESTIÓN DE RESIDUOS ALFARO, S. L.U' (Sociedad denunciada por el SEPRONA) y las parcelas 40, 41, 42, 44, 45, 74, 136 y 137 son propiedad a tercios de Apolonia (Administradora solidaria de TRANSPORTES MAPILO, S. A. y también Administradora única de GESTIÓN DE RESIDUOS ALFARO, S. L. U.), Araceli (Administradora solidaria de TRANSPORTES MAPILO, S. A) y Adelaida , sin que ninguna de estas personas haya denunciado una extracción ilegal de gravas y arenas, en las referidas parcelas.

C) Los agentes del SEPRONA en fecha 19 de mayo de 2016 inspeccionaron el interior de la Planta de tratamiento de residuos de construcción y demolición (Rcds), de la que la Sociedad 'GESTIÓN DE RESIDUOS ALFARO, S.L.U' es titular, al observar que los residuos que se estaban descargando por un camión en la zona no eran Rcds, sino plásticos, cartón y residuos domésticos. También observaron residuos de hormigón, madera, plásticos etc., depositados en la cantera de áridos contigua a dicha Planta. Como consecuencia de la indicada inspección se levantó el Acta de constatación de hechos y la denuncia, que figuran en el expediente (págs. 5 a 10 del EA). En ambos documentos se hizo constar que la persona denunciada/inspeccionada era 'GESTIÓN DE RESIDUOS ALFARO, S.L.U'.

Antes de la decisión de incoar el expediente sancionador , con fecha 30 de abril de 2008 , se emite un informe por el Jefe de sección de Ordenación Minera que motiva la posterior incoación del expediente sancionador contra MAPILO aún cuando el SEPRONA lo que observa es a la mercantil GESTIÓN DE RESIDUOS ALFARO descargando residuos ( pero no RDCs o no en su totalidad ) en su planta , y la existencia de acúmulos de residuos ( hormigón ferralla , maderas, mármoles , asfalto , plástico) en la cantera contigua a la planta a la que se accede por un camino . Los agentes reflejan en su denuncia que los citados acúmulos se están utilizando 'como modo de restauración de la cantera '.

En dicho informe, de 30 de abril de 2008, se explicitan las razones por las que se considera que le procedimiento sancionador deber dirigirse contra MAPILO y no contra GESTIÓN DE RESIDUOS. Básicamente por las siguientes razones: 1) los trabajos de restauración afectan a las parcelas 17,19 y 23 del polígono 36 , que ya en 2005 fueron explotadas - ilegalmente , pues nunca se legalizó la explotación - por MAPILO; 2) La explotación , con posterioridad al expediente sancionador se continuó realizando por MAPILO acreditándose lo anterior por las ortofotos donde se observa una progresiva expansión de la superficie afectada por las labores de extracción, por el acceso directo a todas las parcelas afectadas que tiene MAPILO , por la titularidad catastral de las parcelas que corresponde a MAPILO y también a GESTIÓN DE RESIDUOS , resultando que ambas mercantiles , en su estructura societaria mantienen estrechas vinculaciones , así como que MAPILO continúa dedicándose a la actividad extractiva en el municipio de Alfaro.

A criterio de esta Sala, no se infringe el principio de responsabilidad en la comisión de la infracción y ha de considerarse a la recurrente como responsable de la infracción pues concurren circunstancias significativas que permiten sin atisbo de duda dirigir el expediente sancionador frente a la actora.

El informe de 30 de abril de 2018 relaciona una serie de hechos y circunstancias , que puestos en conexión , conduce , sin duda a considerar a MAPILO como mercantil explotadora de la cantera hasta el año 2014 ( prueba de ortofotos obrantes en el expediente administrativo en relación con la titularidad catastral y relaciones con GESTIÓN DE RESIDUOS ) y por ende responsable de la restauración de la cantera .

No son datos irrelevantes y así lo estimó la administración , los siguientes : -es la recurrente la propietaria de la mayoría de las parcelas en las que se están depositando los residuos de diverso tipo: plásticos, madera hormigón .

-GESTIÓN DE RESIDUOS ALFARO , tal y como consta en el Acta denuncia del SEPRONA , se hallaba descargando residuos pero no RDCs exclusivamente . No sólo eso sino que deposita esos residuos en la cantera contigua.

Existe un camino que comunica la planta y la cantera. Además, GESTIÓN DE RESIDUOS ALFARO y MAPILO tiene un sustrato personas en sus órganos societarios que revelan la fortísima vinculación entre ambas empresas.

Existe además , un hecho negativo o si se quiere una actuación omisiva a todas luces relevante : MAPILO , no consta que haya denunciado que una tercera mercantil realizara labores de extracción en parcelas de su titularidad , lo cual es ilógico si se tiene en cuenta que MAPILO es una mercantil dedicada a la actividad minera o extractiva . De ello se concluye que MAPILO continuó explotando esas parcelas 17, 19 23 ( que nunca legalizó, NUM002 ) y siguió avanzando hasta el año 2014 afectando a las parcelas 20, 21, 22, 28, 31, 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47 y 74 del polígono 36, así como a las parcelas 136 y 137 del polígono 37, todas ellas del municipio de Alfaro.

Ello es innegable si se observan las ortofotos correspondientes a los años 2014 y 2017 con la superposición de los planos catastrales, obrantes en el expediente administrativo (folios 179 y 180) en las que se pueden observan las parcelas afectadas por la extracción en el 2014, sin que desde entonces haya avanzado. Las ortofotos adjuntas con la Contestación a la demanda como doc. núm. 1 y doc. núm. 2 permiten observar el avance de la explotación a lo largo de los años.

Por tanto , es sumamente revelador que siendo esto así , MAPILO tampoco denunciara que existe un tercero, en este caso Gestión de Residuos Alfaro , que se halla restaurando la cantera que en años anteriores había sido explotada por ella misma , salvo , lógicamente que MAPILO lo estuviera realizando a través de GESTIÓN DE RESIDUOS.

La recurrente no podía desconocer su responsabilidad sobre la restauración, pues corresponde la misma al explotador y es una mercantil dedicada a la actividad extractiva o minera.

'Gestión de Residuos' no estaba explotando la cantera, estaba depositando materiales/residuos. Y todo ello lo hacía bajo la autorización/ tolerancia de MAPILO que continuaba teniendo responsabilidad sobre la cantera como explotadora obligada a la restauración con arreglo a un plan de restauración .

La actuación de GESTIÓN DE RESIDUOS no es sorprendente si se repara en los vínculos societarios que existen entre ambas mercantiles. Pues de no existir tales vinculaciones, lo sorprendente sería que una empresa de gestión de RDCs ajena, extralimitándose de la autorización para el tratamiento de residuos, (autorización por tanto que configura los límites de su responsabilidad ), dedique recursos propios a depositar residuos no RDcs, en una explotación minera ajena a sus intereses, en unas parcelas que no son de su propiedad. En el procedimiento, existe prueba de interrogatorio de la administración, solicitada por la actora , con remisión de preguntas al Servicio de Sostenibilidad y Transición Ecológica sobre la autorización para tratamiento de residuos que tenía GESTIÓN DE RESIDUOS . La demandante considera que el expediente sancionador - dado que los agentes del SEPRONA observaron a la mercantil GESTIÓN DE RESIDUOS - debió dirigirse contra ésta y no contra MAPILO. Resulta sin embargo que en contestación a la pregunta de la parte recurrente sobre si GESSTIÓN DE RESIDUOS tenía autorización para la gestión, tratamiento, compostaje, valorización, almacenamiento y eliminación de los residuos y materiales relacionados en la denuncia del SEPRONA, la administración a través del Jefe de Servicio de Gestión y Control de Residuos , responde literalmente que ' no posee autorización para todas las operaciones de tratamiento de residuos enumeradas en la pregunta. Y relaciona los residuos y la operaciones, especificando qye la autorización se circunscribe a sus instalaciones en el Paraje LA SENDA pol 36 , PARCELAS 27 Y 30 . Por tanto , carecía de autorización para los denominados ' acopios ' , que dice la recurrente , y desde luego para la restauración de la cantera.

Otros hechos que abundan sobre la convergencia de decisiones empresariales entre MAPILO y GESTIÓN DE RESIDUOS , de forma que ésta última realiza las labores de restauración de la cantera que ha seguido explotando MAPILO hasta 2014 son los siguientes : 1)una semana después de la inspección de los agentes del SEPRONA , MAPILO vende a GESTÓN DE RESIDUOS la parcela 17 , contigua y objeto de labores de restauración .

2)la parcela 30 , propiedad de MAPILO es en la que se asienta parte de la planta de GESTIÓN DE RESIDUOS 3)GESTIÓN DE RESIDUOS es titular catastral de parcelas afectadas por la extracción minera , sin que conste que esa explotación ha sido denunciada, por no consentida , por GESTIÓN DE RESIDUOS.

Por lo tanto, los hechos observados por los agentes de la autoridad (que se hallan revestidos de la presunción de veracidad , art 77 de la Ley 39/2015 ), puestos en relación con otros igualmente objetivos y que se desprenden del expediente administrativo, conducen razonablemente , con un enlace preciso y directo a concluir que MAPILO es la responsable de la infracción , pues era quien a través de GESTIÓN DE RESIDUOS estaba realizando los trabajos de restauración . En inevitable concluir -dadas las relaciones societarias familiares entre las empresas MAPILO Y GESTIÓN DE RESIDUOS ,- que la mercantil recurrente: 1) estaba restaurando la explotación minera a través de GESTIÓN DE RESIDUOS , y 2) que era su responsabilidad y que no contaba con un Plan de Restauración aprobado por la autoridad minera.

Existe en consecuencia prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia, como principio de plena vigencia en el derecho sancionador, sin que las alegaciones de la recurrente arrojen dudas razonables sobre que no era responsable de los trabajos de restauración llevados a cabo sin existir, y por tanto sin sujetarse, a PLAN de Restauración , que es en definitiva por la conducta por la que se le sanciona .



CUARTO.- Sobre el hecho de que no se ha llevado a cabo ninguna labor de restauración de terrenos y sobre la Infracción del principio de tipicidad.

Lo anterior nos lleva a resolver la alegación de la recurrente sobre que las labores que se hacían no respondían realmente a un plan de restauración. Es evidente. Pero ello no convierte en esta alegación cierta en un motivo para anular la resolución sancionadora. Y ello porque solo el Plan de Restauración aprobado, responde a lo que la ley entiende por Plan de Restauración. Solo cuando la autoridad administrativa minera ha aprobado el plan presentado, éste se convierte en un Plan de Restauración como exige la legislación. Esta consideración no obsta a que materialmente se lleven a cabo labores o tareas de restauración inadecuada, impropia, inútil o simplemente no autorizada. En todo caso, se busca restaurar al margen de las normas. Se desprende claramente lo anterior, de los dispuesto en el Real Decreto 975/2009, artos 4 y ss .

Se dispone en dicha norma lo siguiente, por lo que aquí interesa: Art 4.1. Con carácter previo al otorgamiento de una autorización, permiso o concesión regulada por la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, el solicitante deberá presentar ante la autoridad competente en minería un plan de restauración del espacio natural afectado por las labores mineras cuyo contenido se ajustará a lo establecido en el presente real decreto, teniendo en cuenta los aspectos propios de su actividad que puedan tener efectos negativos sobre el medio ambiente o la salud de las personas Art 5.2 y 3 : 2. La autorización del plan de restauración se hará conjuntamente con el otorgamiento del permiso de investigación, la autorización o la concesión de explotación, y tendrá la consideración de condición especial de dicho título minero. No podrán otorgarse éstos si a través del plan de restauración no queda debidamente asegurada la rehabilitación del medio natural afectado tanto por las labores mineras como por sus servicios e instalaciones anejas. 3. La autoridad competente solo concederá la autorización del plan de restauración si considera que la entidad explotadora cumple todos los requisitos pertinentes del presente real decreto.

Además, la autoridad competente deberá comprobar que la gestión de los residuos mineros no entra en conflicto ni interfiere de ninguna otra manera con la aplicación del plan o los planes de gestión de residuos a que hace referencia la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. ....

El art 2.2 del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras dispone que 'La entidad explotadora, titular o arrendataria del derecho minero original o transmitido, que realice actividades de investigación y aprovechamiento reguladas por la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, queda obligada a realizar, con sus medios, los trabajos de rehabilitación del espacio natural afectado por las labores mineras así como por sus servicios e instalaciones anejas, en los términos que prevé este real decreto. Asimismo deberá abordar la gestión de los residuos mineros que su actividad genere enfocada a su reducción, tratamiento, recuperación y eliminación ' De todo lo anterior, ya puede adelantarse que : 1) La administración ha dirigido el expediente sancionador frente a la mercantil responsable de actuar sin PLAN DE RESTAURACIÓN - en el sentido normativo del término - respecto a la explotación a cielo abierto sobre la que ha desempeñado trabajos extractivos hasta 2014. Tal conclusión deriva de los hechos -indicios analizados más arriba puesto en relación con el Real Decreto 975/2009, de 12 de enero, art 5.3 más arriba trascrito.

2) Las labores de restauración realizadas no están concernidas por PLAN de Restauración alguno , pues no existe como tal .

Finalmente ninguna duda cabe de que las labores de restauración forman parte del aprovechamiento minero ( art 2 del Real Decreto 975/2009 ) De las conclusiones anteriores , se deriva la perfecta tipicidad de la conducta sancionada .

Establece el artículo 121.2 de la L.M: 'Será infracción grave cualquiera de las siguientes: a) La realización de cualquier actividad de aprovechamiento de recursos regulados por la presente Ley sin su correspondiente autorización o concesión.

...

f) El incumplimiento de las obligaciones incluidas en el Plan de Restauración sin la autorización del órgano que lo aprobó, incluyendo la obligación de constituir y mantener la garantía suficiente para su cumplimiento en la cuantía y plazo fijados'.



QUINTO.- Prescripción La recurrente considera que la infracción ha prescrito en aplicación de lo dispuesto en el artículo 121.7 de la L.M que 'Las infracciones prescribirán al cabo de dos años de su comisión'.

Refiere la actora que desde el inicio de la actividad extractiva en las citadas parcelas (2005) o desde que se incumplió el requerimiento de la Resolución nº 150 de la Dirección General de Política Territorial (15 de julio de 2005), ha transcurrido sobradamente el plazo de dos años de prescripción que establece el artículo 121.7 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.

Carecer de una Plan de Restauración y llevar a cabo estas tareas de habilitación o restauración sin dicho Plan, haya sido explotada legal o ilegalmente una cantera , constituye una emisión del cumplimiento de las normas que se mantiene en el tiempo en tanto en cuanto la responsable no obtenga la autorización para restaurar conforme a una plan de restauración. Se trata, por lo tanto de una infracción permanente . Y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 , citada en la Sentencia del TSJ, Contencioso sección 2 del 21 de noviembre de 2019 ( ROJ: STSJ MU 2411/2019 - ECLI:ES:TSJMU:2019:2411 ) : En el ámbito del derecho penal la diferenciación entre las distintas clases de infracciones tiene trascendencia a los efectos de determinar la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción, como resulta del artículo 132.1 del Código Penal , que al lado de la regla general de que los plazos de prescripción se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción, establece reglas específicas para los casos de delito continuado y delito permanente, en que los plazos se computaran, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción o desde que cesó la conducta.

Estas reglas y criterios procedentes del Derecho Penal han tenido acogida en la jurisprudencia de esta Sala a la hora del cómputo de los plazos de prescripción de las infracciones. En materia de protección de datos como la que nos ocupa, esta Sala ha distinguido, en sentencias de 7 de marzo de 2006 (recurso 1728/2002 ) y 20 de noviembre de 2007 (recurso 170/2003 ), entre infracciones continuadas, en los términos que las define el artículo 4.6 del RPEPS antes citado, y las infracciones permanentes, entendiendo como tales 'aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un sólo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor' , y la sentencia de 23 de mayo de 2011 (recurso 912/2011 ), también contempla un supuesto que califica como infracción permanente, derivada en ese caso de mantener los datos inexactos en el fichero de morosos tras la cancelación de la deuda, con la consecuencia de considerar que el plazo prescriptivo no empieza a computarse mientras se mantiene la infracción.' Debe rechazarse este motivo de impugnación.



SEXTO.- Alega la recurrente que se ha infringido el principio de irretroactividad al imponer la sanción con arreglo a la Ley de Minas en la redacción dada en 2007 . Vuelve en este motivo la recurrente a estimar cometida la infracción en el año 2005. Punto éste de partida erróneo. Lo que se sanciona es la restauración de una cantera si existir un Plan de Restauración. Y esto sucede desde 2014 en que dejó de explotarse la cantera y desde luego antes de 2016 cuando los agentes del SEPRONA levantan la denuncia que da lugar a la posterior incoación del expediente sancionador que nos ocupa. De ahí que la imposición de la sanción con arreglo a la Ley de Minas vigente cumpla rigurosamente con lo dispuesto en el art 26 de la ley 40/2015 .

SÉPTIMO.- Infracción del artículo 53.2 a) de la Ley 39/2015 con indefensión material.

Para la recurrente la administración lo largo del expediente ha modificado la imputación de hechos. Pues en ocasiones se imputa a la recurrente una conducta activa, un 'hacer' y en otros , una conducta 'permisiva' , un no hacer , al existir un tercero que materialmente realiza las tareas de restauración.

A criterio de esta Sala, la recurrente desde el inicio del expediente y desde la primera de las notificaciones ha conocido exactamente los hechos que se le imputaban y la responsabilidad que le incumbía respecto a la restauración de la explotación minera, e igualmente ha conocido la norma infringida . Distinto es que la dinámica de ejecución de los trabajos de restauración ( a través de GESTIÓN DE RESIDUOS) haya llevado a lo largo del expediente y con el objeto de examinar y argumentar sobre la responsabilidad de la actora y cómo dicha responsabilidad era ineludible y seguía existiendo aunque materialmente los trabajos de restauración se hicieran - con plena conciencia y conocimiento de MAPILO - por GESTIÓN DE RESIDUOS.

Los hechos eran claros y conocidos y no se aprecia indefensión material alguna.

OCTAVO .- - LA recurrente alega también que se ha infringido el principio de legalidad en la imposición de la sanción.

La Ley 22/1973, de Minas, establece en su artículo 121.4 que: 'Las infracciones a los preceptos de esta Ley...

se sancionarán de la forma siguiente: 1. Las sanciones muy graves con multas de hasta un millón de euros. 2.

Las sanciones graves con multas de hasta trescientos mil euros. 3. Las sanciones leves con multas de hasta treinta mil euros'. Y, en este caso, en el que las infraccione s cometidas son graves, se ha impuesto la sanción de 64.092 euros.

Se ha impuesto una sanción prevista en la norma sin perjuicio de que para su cuantificación concreta se hayan empleado las tablas elaboradas por la propia administración, en las que se tienen en cuenta los criterios establecidos en el artículo 121.5 de la L.M. La sanción impuesta está prevista en el artículo 121.4 L.M. y no en las tablas elaboradas por el Servicio de Ordenación Minera para calcular su cuantificación. Establece el artículo 121 de la Ley 22/1973, de Minas: 5. Para determinar la cuantía de las sanciones se tendrán en cuenta las siguientes circunstancias: a) El peligro ocasionado a las personas o el medio ambiente. b) La importancia del daño o deterioro causado. c) El grado de participación y el beneficio obtenido. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción. e) La reincidencia, entendida como comisión en el plazo de un año de una infracción del mismo tipo y calificación, resuelto por sentencia firme'.

En este caso la sanción prevista es la de multa de hasta 300.000 euros y siendo éste el máximo previsto, la sanción impuesta ha sido la de 64.090 euros. Es decir, se ha impuesto en el grado mínimo del recorrido previsto en la norma dado que debe iniciarse dicho recorrido a partir de 30.000 euros previsto para las infracciones leves, por lo que en caso de dividirse dicho recorrido en tres tramos resultaría qué grado mínimo podría llegar hasta la cantidad de 110.000 euros Se ha motivado exhaustivamente la fijación de la cuantía de la multa ,en el informe de 30 de abril de 2018 , sin que hayan sido contradichos los criterios aplicados para la determinación de la misma .En cuanto al beneficio obtenido: lo valora en 17.045 euros, tras calcular los gastos que hubiesen supuesto el coste del proyecto (CP), las tasas (T) y los gastos financieros (GF), teniendo en cuenta la superficie del espacio restaurado.

La intencionalidad y el grado de participación los valora en un 100%.

En cuanto a la reincidencia: no ha sido aplicada para el cálculo la sanción.

NOVENO .- COSTAS .- La desestimación del recurso conduce a la imposición de costas a la parte recurrente con el límite de 1500 euros ( art 139 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Bonafuente en nombre y representación de TRANSPORTES MAPILO SA frente a la actuación administrativa referenciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia.

Se imponen las costas a la mercantil recurrente hasta el límite de 1.500 euros.

Así por esta nuestra Sentencia, -de la que se llevará literal testimonio a los autos-, y que es susceptible de recurso de casación en los términos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.