Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 500/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 269/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00500/2017
Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales.
Recurso: Recurso de Apelación 269/2017.
Apelante: Victorino .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en A Coruña.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio Cesar Díaz Casales
A Coruña , a 18 de octubre de 2017 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Victorino ,
representado por el procurador D. Joaquín González Carrera y dirigido por el letrado D. José Ramón Sierra
Sánchez, contra la sentencia 60/2017, de fecha 31 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado
13/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña , sobre extranjería. Es parte apelada
la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimando recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D.

Joaquín José González Carrera en representación de D. Victorino frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de 1 de diciembre de 2016 por la que se acuerda denegar solicitud de autorización por arraigo social '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se pasan a exponer.


PRIMERO .- Resolución de Instancia objeto del recurso de apelación .

El objeto del recurso es la Sentencia 60/2017 de 31 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado 13/2017, por la que se desestimó el recurso interpuesto por el ciudadano Victorino , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 1 de diciembre de 2016 por la que se le denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo social.



SEGUNDO .- Objeto y fundamentos del recurso de apelación .

El recurrente después de transcribir el Art. 124.2 del Reglamento 557/2011 fundamenta el recurso en que al recurrente no se le ha retirado el pasaporte, por lo que entiende que no se le impide la libre circulación y que permaneciendo la orden de expulsión no ocurre lo mismo con los antecedentes penales.

Por otra parte reitera que tiene un hijo, nacido el NUM000 de 2016, del que se le atribuye la patria potestad por St. 113/2017 de 17 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia 6 de Santiago de Compostela, por lo que de denegarse la autorización se vería en la imposibilidad de cumplir la obligación de tenerlo en su compañía los martes y jueves además de los fines de semana alternos, por lo que termina interesando la revocación de la sentencia de instancia y se declare el derecho del actor al otorgamiento del permiso, con imposición de costas a la administración.



TERCERO .- Oposición al recurso de apelación por las apeladas .

Por el Letrado del Estado se opuso al recurso que el mismo debía ser inadmitido o desestimado por reproducir el contenido de la demanda rectora del procedimiento.

En segundo lugar advierte que el motivo de la autorización de residencia era su arraigo social y no el familiar y con la documentación aportada inicialmente en ningún momento acompañó la acreditación de que era padre de un niño de nacionalidad española.

Por ello interesa que se dicte sentencia por la que se confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas al actor.



CUARTO .- Sobre la acreditación de la paternidad de un menor en segunda instancia .

Con el recurso de apelación el recurrente aportó un testimonio de la sentencia de 17 de marzo de 2017, anterior en 15 días al dictado de la apelada, pero que resultó admitido por el Auto de 12 de septiembre de 2017 por lo que a esta resolución hemos de atender.



QUINTO .- De la necesidad de seguir el procedimiento previsto en el Art. 25 del Acuerdo Schengen .

En el presente caso el único motivo para la denegación del permiso de residencia por arraigo social interesado por el ciudadano de la República Dominicana, es que consta una prohibición de entrada en el espacio Schengen emitida por Alemania y con vigencia hasta el año 2018, porque cumple con la totalidad de los requisitos que exige el Art. 124.2 del Real Decreto 557/2011 para la obtención del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, lo que no resulta discutido.

Pues bien, por lo que hace a la prohibición de entrada en el espacio Schengen hemos de estar a lo que dispone el Art. 25 del Convenio Schengen , ratificado por España, que es lo siguiente: CAPÍTULO V Permisos de residencia e inscripción en la lista de no admisibles Artículo 25.

1. Cuando una Parte contratante proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente a la Parte contratante informadora y tendrá en cuenta los intereses de ésta; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales.

Si se expide el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles.

2. Cuando se compruebe que un extranjero titular de un permiso de residencia válido expedido por una Parte contratante está incluido en la lista de no admisibles, la Parte contratante informadora consultará a la Parte que expidió el permiso de residencia para determinar si existen motivos suficientes para retirarlo.

Si no se retira el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles.

De lo anterior resulta que pese a la prohibición cabe conceder la autorización cuando se aprecien que concurren motivos serios para su obtención en el solicitante. La St. del TSJ de Aragón 22/2012 de 25 de enero, dictada en el Recurso de apelación 266/2010 , se pronuncia en los siguientes términos: '...Cuarto.- En el segundo de los motivos, la parte apelante, en síntesis, alega que una inclusión en el SIS no impediría la obtención de la autorización de residencia en España, invocando los razonamiento que transcribe de la sentencia n.º 722/2001 de 20 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , esto es, mediante la aplicación del art. 25 del Convenio de Schengen ...

...Para la aplicación e interpretación de este precepto es necesario tener en cuenta la doctrina que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007 (n.º recurso 7193/2003 ) a cuyos más amplios razonamientos se hace remisión. No obstante, importa destacar que en ella se dice que '.... Prima facie, 'motivo serio' para expedir el permiso de residencia a la actora es, puede ser, una relación matrimonial con un extranjero domiciliado en España y provisto de permiso de residencia temporal y de autorización para trabajar.... Es así, porque el art. 39.1 de la Constitución dispone que los poderes públicos aseguran la prestación social, económica y jurídica de la familia; y también por la regulación que hace la Ley Orgánica 4/2000 del instituto de la reagrupación familiar en sus artículos 16 y siguientes .' ...Por esta razón resulta procedente estimar el recurso de apelación y parcialmente también la demanda declarando la nulidad de la resolución administrativa impugnada, con retroacción del procedimiento administrativo a fin de que la Subdelegación del Gobierno en Aragón proceda a la consulta previa a la Parte contratante informadora, en los términos que se desprenden del art. 25.1 del Convenio de Schengen , acerca de las circunstancias que dieron lugar a la inscripción por dicha Parte contratante en la relación de no admisibles así como sobre los intereses de éstos, para dictar después la resolución procedente, sin perjuicio de la posibilidad de control judicial posterior.

La solución anterior, en aplicación del precepto y doctrina citados, así como en la línea argumental es la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Madrid que se invoca, viene además determinada por la imposibilidad de aceptar las razones de la sentencia apelada antes expuestas.

Así, es de tener en cuenta que el Reglamento (CE) n.º 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código Comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (DOUEL 13 de abril de 2006) en su artículo 39 deroga los artículos 2 a 8 del Convenio de Schengen , a partir del 13 de octubre de 2006, sin afectar al art. 25 del mismo Convenio, por lo que este Reglamento ninguna incidencia tiene sobre la norma y doctrina que se viene aplicando.

En el mismo sentido, las normas de la Ley Orgánica 4/2000 a las que la sentencia apelada atribuye una eficacia restrictiva sobre el Convenio de Schengen, no impiden tampoco dar prevalencia a un artículo 25 , no sólo en virtud de los términos concretos de la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de enero de 2007 , sino también y primordialmente, como consecuencia del principio de primacía del Derecho comunitario al que constantemente se refiere un acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea....' En el presente caso la administración no valoró la posibilidad de otorgamiento del permiso a pesar de la inscripción, cuando resulta que se trata de un extranjero que acredita una residencia continuada en España de al menos 5 años (así resulta del informe municipal de arraigo) pese a ello no consta su paternidad de un menor nacido en abril de 2016 (esto es 2 meses antes de la fecha del informe) por ello procede revocar la sentencia de instancia y como la solicitud parece tener apariencia de seriedad ordenar la retroacción del expediente para que por la administración proceda de conformidad con dicho precepto.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición al resultar estimado en parte.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JOAQUÍN GONZÁLEZ CARRERA en nombre y representación de Victorino contra la Sentencia 60/2017 de 31 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado 13/2017, REVOCANDO LA MISMA y con ESTIMACIÓN del recurso ANULAMOS la resolución recurrida para que, con retroacción del expediente, se pondere la posibilidad de otorgar el permiso con arreglo a lo que señalamos en el fundamento jurídico cuarto, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0269-17-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.