Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 500/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 82/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00500/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Procedimiento Derechos Fundamentales Núm. 82/2018
Recurrente: Confederación Intersindical Galega (CIG)
Administración demandada: Consellería de Sanidade
Interviniente: Ministerio Fiscal
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 21 de noviembre de 2018
El recurso contencioso-administrativo de Derechos Fundamentales que con el número 82/2018 pende
de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por la Confederación Intersindical Galega (CIG), representada
por el procurador D. Miguel Vilariño García y dirigida por el letrado D. Héctor López de Castro Ruiz, contra la
Orden de 2 de mayo de 2018 por la que se determinaron los servicios mínimos durante la huelga convocada
por la CIG en el sector del transporte de ambulancia de personas enfermas y accidentes en la Comunidad
Autónoma de Galicia, que se desenvolvió los días 9 y 10 de mayo, 6 y 7 de junio y 4 y 5 de julio de 2018 (DOG
Nº 88, de 8 de mayo de 2018), siendo parte demandada la Consellería de Sanidade, representada y dirigida
por el letrado de la Xunta de Galicia. Interviene en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que: 'se declare a nulidade dos seguintes extremos da Orde do 2 de maio de 2018 (DOG nº 88 do 8 de maio de 2018): a) Fixación do 50% dos recursos por quendas ou franxas horarias establecidas, que ten que incluir inexcusablemente os vehículos de soporte vital avanzado asignados a cada centro, para a realización de traslados inter e intrahospitalarios e doutros sevizos que poderán ser demandados polos centros hospitalarios, mantendo, como mínimo un vehículo.

b) Cobertura do servizo no caso de que o/a paciente necesite padiola, para o traslado para consultas externas e probas diagnósticas en pacientes ambulatorios.

Con imposición das custas procesuais a Administración demandada.'

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito formulando las alegaciones y petición que obra en autos.



TERCERO.- Denegado el recibimiento del asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de la reclamación.- La Confederación Intersindical Galega (CIG) impugna, a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona prevista en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, la Orden de 2 de mayo de 2018 de la Consellería de Sanidade, por la que se determinan los servicios mínimos durante la huelga convocada en el sector del transporte en ambulancia de personas enfermas y accidentadas en la Comunidad Autónoma de Galicia, desarrollada los días 9 y 10 de mayo, 6 y 7 de junio y 4 y 5 de julio de 2018.

La recurrente considera que los servicios mínimos establecidos (100 % de las unidades respecto de la atención urgente prestada a través del 091, 100 % de los servicios de transporte para enfermos que requieran tratamientos continuados de oncología, un mínimo del 50 % de los recursos para la realización de los traslados inter e intrahospitalarios y de otros servicios, y 100 %de los traslados para consultas externas y pruebas diagnósticas en pacientes ambulatorios que necesitan camillas) resultan abusivos y contrarios al derecho fundamental que reconoce el artículo 28.1 de la Constitución española, al procurar la neutralización de los efectos del conflicto mediante la asignación de unos recursos de tiempo y personal absolutamente desproporcionados desde el punto de vista del mantenimiento de los servicios esenciales. Añade que no se justifica la imposición de tan elevados servicios mínimos, cuando la exteriorización de los motivos que justifican la restricción del ejercicio del derecho fundamental de huelga, garantizado en el artículo 28.2 de la Constitución española, es un requisito constitutivo para la validez del acto, pese a lo cual en este caso de emplea una motivación estereotipada e inconsecuente con las propias características de la huelga.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos de interés que se derivan del expediente administrativo.- Por medio de escrito de 11 de abril de 2018, remitido el siguiente día 18 de abril de 2018 a la Secretaría Xeral de Empleo de la Xunta de Galicia, la CIG comunicó la convocatoria de huelga en el sector de empresas y trabajadores de transporte en ambulancia de enfermos y accidentados en la Comunidad Autónoma de Galicia, que se realizaría entre las 00'00 y las 24 horas de los días 9 y 10 de mayo, 6 y 7 de junio y 4 y 5 de julio de 2018 (folios 1 a 3 del expediente).

Con fecha 27 de abril de 2018 la Subdirección Xeral de Relacións Laborais e Réxime Xurídico remitió al comité de huelga y a la organización sindical convocante la propuesta de servicios mínimos, que incluye la motivación, los criterios rectores y el número de recursos propuestos para cubrir los servicios mínimos, a fin de que estos formulasen las alegaciones que estimasen oportunas antes de las 11 horas del día 2 de mayo de 2018 (folios 4 a 13).

Los criterios rectores que se contienen en aquella propuesta, para la determinación del personal necesario de cara al mantenimiento de los servicios esenciales en dicha huelga serían los siguientes: 1) Una cobertura del 100 % de las unidades de atención urgente prestada a través del 061.

2) El 100 % de los servicios de transporte para enfermos que requieran tratamientos continuados de oncología, lo que incluye la aplicación de radioterapia y diálisis.

3) Para la realización de los traslados inter e intrahospitalarios y de otros servicios que podrán ser demandados por los centros hospitalarios, manteniendo como mínimo un vehículo, se determinará el 50 % de los recursos por turnos o franjas horarias establecidas, que tiene que incluir inexcusablemente los vehículos de soporte vital avanzado asignados a cada centro.

4) En el traslado para consultas externas y pruebas diagnósticas en pacientes ambulatorios, se cubrirá el servicio en caso de que el paciente necesite camilla.

Dicha propuesta de servicios mínimos fue remitida asimismo a la Federación Gallega de Ambulancias (FEGAM).

Sin que conste que se formulase alegación alguna, con fecha 7 de mayo de 2018 fue comunicado el texto final de la Orden de servicios mínimos a la representación del comité de huelga, de la organización sindical convocante y a la FEGAM.

En el Diario Oficial de Galicia de 8 de mayo de 2018 se publicó la Orden de servicios mínimos impugnada.

En el artículo 1 de dicha Orden se establece: ' El ámbito de la huelga abarca: 1. Transporte sanitario urgente, organizado y gestionado por la Fundación Pública Urgencias Sanitarias Galicia 061 a través de la RTSUG (red de transporte sanitario urgente de Galicia). El servicio se presta mediante: - Ambulancias asistenciales de soporte vital avanzado ( AA-SVA) medicalizadas o UVI# s móviles, es decir, ambulancias tipo C concertadas por la FPUSG-061, que se corresponden con un total de 11 unidades, situadas en 11 bases (una de ellas en período estival -julio y agosto-). El horario de servicio es de 24 horas.

- Ambulancias asistenciales de soporte vital básico ( AA- SVB), es decir, ambulancias tipo B concertadas por la FPUSG-061, que se corresponden con un total de 106 unidades. El número de bases por provincia es el siguiente: 36 bases en la provincia de A Coruña con 42 vehículos, 20 bases en la provincia de Lugo con 22 vehículos, 15 bases en la provincia de Ourense con 17 vehículos, y 27 bases en la provincia de Pontevedra con 35 vehículos.

2. Transporte sanitario de las altas hospitalarias y traslados intercentros, organizado y gestionado desde los hospitales y prestado con ambulancias de los siguientes tipos: convencionales, asistenciales de soporte vital básico y asistenciales de soporte vital avanzado.

3. Transporte sanitario no urgente, gestionado desde los centros y estructuras del Servicio Gallego de Salud y prestado con ambulancias de los tipos convencionales, asistenciales de soporte vital básico y vehículos de transporte sanitario colectivo.

4. Transporte sanitario prestado por las empresas que afecten enfermos/las o accidentados/las en la comunidad autónoma, no incluido en los puntos anteriores.

La Red de Transporte Sanitario Urgente de Galicia ( RTSUG) está organizada en razón a una superficie, una población y un complejo mapa de isócronas, donde cada recurso garantiza el servicio a una población en un área determinado, con un personal específicamente formado para este tipo de asistencia, y sobre la base de que pueden ocurrir accidentes y darse situaciones de urgencia de difícil resolución si no están disponibles todos los recursos de transporte urgente, dado que no se puede prever la demanda. El número de ambulancias contratadas está ajustado a esa finalidad. En consecuencia, para garantizar la protección a la salud de la población y dar respuesta al 100 % de los servicios solicitados por la Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061, en este ámbito se imponen una cobertura del 100 % de las unidades.

El resto de los traslados que se consideran como esenciales se justifican por las necesidades asistenciales específicas de diferentes grupos, y también para garantizar la protección del derecho a la salud de pacientes en situaciones especiales, en los que cualquier demora en la asistencia derivada de la falta de medios de transporte y asistencia adecuada pueda desencadenar un riesgo vital.

Los servicios mínimos que se proponen resultan totalmente imprescindibles para mantener la necesaria cobertura asistencial respeto al transporte sanitario a través de las empresas afectadas por la huelga, con la finalidad de evitar que se produzcan perjuicios graves para la salud.

Los citados servicios mínimos responden a la necesidad de compatibilizar el respeto ineludible del ejercicio del derecho a la huelga con la adecuada atención a las personas enfermas y accidentadas que, bajo ningún concepto, pueden quedar desasistidas, dadas las características del servicio dispensado Los criterios rectores para la determinación del personal necesario para el mantenimiento de los servicios esenciales en la huelga referida son los siguientes: 1. Una cobertura del 100 % de las unidades respeto de la atención urgente prestada a través del 061.

2. El 100 % de los servicios de transporte para enfermos que requieran tratamientos continuados de oncología, lo que incluye la aplicación de radioterapia, y diálisis.

3. Para la realización de traslados inter e intrahospitalarios y de otros servicios que podrán ser demandados por los centros hospitalarios, manteniendo, como mínimo, un vehículo, se determinará en el 50 % de los recursos por turnos o franjas horarias establecidas, que tiene que incluir inexcusablemente los vehículos de soporte vital avanzado asignados a cada centro.

4. En el traslado para consultas externas y pruebas diagnósticas en pacientes ambulatorios, se cubrirá el servicio en caso de que el/la paciente necesite camilla.

Los vehículos que resulten precisos para el mantenimiento de los servicios mínimos, con arreglo a los anteriores criterios rectores, contarán con la dotación mínima de personal establecida en la normativa vigente' .



TERCERO : Extremos de la Orden que resultan impugnados y alegaciones de la recurrente en que se fundó la impugnación.- La impugnación de la Orden se limita a los criterios rectores que se contienen bajo los números 3 y 4 del artículo 1, para los que se reclama la nulidad.

En la demanda se argumenta que se analiza la sujeción a la legalidad de los servicios mínimos impuestos, desde el triple punto de vista de la esencialidad, motivación y proporcionalidad, aun siendo consciente la recurrente del carácter esencial del servicio público de transporte en ambulancia de personas enfermas y accidentadas.

Recordemos que el criterio rector expuesto bajo el punto 3 del artículo 1º de la Orden determina que para la realización de traslados inter e intrahospitalarios y de otros servicios que podrán ser demandados por los centros hospitalarios, manteniendo, como mínimo, un vehículo, se determina en el 50 % de los recursos por turnos o franjas horarias establecidas, que tiene que incluir inexcusablemente los vehículos de soporte vital avanzado asignados a cada centro.

La recurrente alega que de la resolución impugnada no es posible deducir cuáles fueron los elementos valorados por la autoridad para tomar la decisión restrictiva con esa forma y alcance, pues no se hicieron explícitos, ni siquiera sucintamente, los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que se permita fiscalizar la adecuación de las medidas, añadiendo que, por el contrario, la Orden declara como totalmente imprescindible el mantenimiento de los servicios en el 50 %, sin motivar en absoluto esa tautológica afirmación.

Añade la demandante que no se proporcionan los datos que evidencien los criterios que manejó la Administración para la determinación, a fin de que la parte social pueda conocer las razones que llevaron a la Consellería al establecimiento de los servicios mínimos en el modo en que se verificó, lo que ni se resulta propiciado por la Orden ni se deduce del contenido del expediente.

Continúa argumentando la recurrente que la motivación y proporcionalidad en este punto contrasta con el mayor esfuerzo que hace la Administración a la hora de fijar una cobertura del 100 %de las unidades para la Red de Transporte Sanitario Urgente de Galicia (RTSUG), en la cual se hace referencia al mapa de isócronas que justifica la adscripción de cada recurso a un área, de atención necesaria en caso de urgencia; en contraste con ello, para el caso de los traslados inter e intrahospitalarios no se aporta ninguna justificación análoga, de forma que la fijación del 50 % de los recursos parece tomada mediante un cálculo de mera conveniencia para la Administración, desconectado de cualquier elemento fáctico que le pueda servir de fundamento, lo que resulta incompatible con las exigencias constitucionales de motivación de una medida restrictiva de un derecho fundamental.

Concluye alegando la actora, en cuanto a este primer aspecto de su recurso, que no parece razonable la proporción entre los sacrificios que se imponen a los huelguistas y la manutención de los servicios, toda vez que el mantenimiento de unos servicios mínimos tan elevados (la mitad de los recursos) supone, en un servicio como el que nos ocupa, un efecto de invisibilización de los efectos de la huelga, impidiendo a los trabajadores ejercer la presión suficiente cara al empleador.

A continuación pasa la defensa de la organización sindical recurrente a examinar el apartado 4 del artículo 1 de la Orden impugnada en lo relativo a los criterios rectores para la determinación del personal necesario para el mantenimiento de los servicios esenciales en la huelga.

En concreto dicho apartado 4 establece que en el traslado para consultas externas y pruebas diagnósticas en pacientes ambulatorios, se cubrirá el servicio en caso de que el/la paciente necesite camilla.

Alega la actora que los argumentos anteriores sobre la falta de motivación y proporcionalidad son también de aplicación a este punto, a lo que cabe añadir la falta de esencialidad porque, siendo el transporte sanitario un servicio público sobre el cual no se puede prever la demanda, la fijación de servicios mínimos sobre un elemento fáctico de casuística tan variable como que el paciente necesite camilla supone, en la práctica, la fijación de unos servicios mínimos del 100 %, que impiden materialmente el derecho de huelga, porque el recurso debe estar disponible para cubrir esa contingencia.

Y añade que, en contra de lo que sucede con el transporte sanitario urgente, que, por atender situaciones de riesgo vital, justifica un mayor sacrificio en el derecho a la huelga, la necesidad de una camilla no puede identificarse a priori con situaciones sanitarias graves y urgentes, pues puede obedecer a factores diversos, como la edad de la persona o su movilidad corporal, por lo que se revela como un factor totalmente inadecuado como criterio de imposición de servicios mínimos, al no estar necesariamente relacionado con la esencialidad del servicio público, sino con condiciones particulares de los usuarios.



CUARTO: Doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la fijación de los servicios mínimos: motivación y proporcionalidad.- Dado que los principales motivos de impugnación se centran en la ausencia de motivación y de proporcionalidad de los servicios mínimos fijados, conviene comenzar detallando la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, para comprobar después si se cumplen las exigencias que en una y otra se contienen.

Tal y como resume la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2016, de 14 de marzo, 'a) Una primera idea a señalar es que, conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, los servicios mínimos han de ser fijados por la autoridad gubernativa, debiendo tener presente al determinar su alcance que, en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, '[e]s imprescindible ... ponderar las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales' ( STC 148/1993, de 29 de abril , FJ 5). Asimismo, en atención a la doctrina constitucional que requiere la exigencia de motivación en las medidas restrictivas de un derecho constitucional ( STC 26/1981, de 17 de julio , FJ 14), hemos venido entendiendo que ese acto de la autoridad gubernativa por el que determina las prestaciones mínimas ha de estar adecuadamente motivado, debiendo hacer explícitos, siquiera sea sucintamente, los factores o criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, 'siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y la proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone' (por todas, STC 193/2006, de 19 de junio , FJ 2).' En cuanto a la jurisprudencia, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2016 (RC 3068/2014) resume la doctrina de dicho Tribunal en la materia de servicios mínimos del modo siguiente: ' la doctrina constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal es reiterada en punto a cuáles son las exigencias derivadas del derecho fundamental a la huelga , exigencias que se contraen - esencialmente y en lo que hace al caso- a dos: la proporcionalidad y la motivación, bien entendido que, como hemos señalado en ocasiones anteriores, 'la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos ' ( sentencias de esta Sala de 8 de marzo de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 3517/2011 y de 14 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de casación núm. 989/2014 ).

Es evidente que esa ponderación exige del órgano administrativo competente la correspondiente individualización y la inclusión en su decisión de un razonamiento suficiente sobre la necesidad del concreto porcentaje de servicios mínimos que ha de establecerse para garantizar la protección del correspondiente servicio esencial para la comunidad.' Por su parte, la sentencia de 28 de mayo de 2015 (RC 1148/2014) expone la doctrina general sobre la exigencia de motivación de los servicios mínimos, precisamente en un caso referido a una huelga en el sector sanitario, argumentando lo siguiente: 'la doctrina de esta Sala sobre el significado general de la 'causalización' o motivación de los servicios mínimos (expresada, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003 , 19 de diciembre de 2007, Recurso de casación 7759/2004 , 8 de julio de 2009, Recurso de casación 5682/2006 , 21 de julio de 2010, Recurso de Casación 43172009 , y 19 de noviembre de 2013, Recurso de Casación 2216/2013 ) ... viene declarando que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y los estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga , cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos .

La primera de esas exigencias impone señalar los intereses de los afectados por la huelga que, por encarnar un derecho fundamental o un interés de urgente atención constitucionalmente tutelado, o por estar así dispuesto en una norma, merecen ser considerados servicios esenciales.

La segunda exigencia, relativa a la ponderación de los intereses en conflicto, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y esta Sala y Sección ha declarado (sentencia de 8 de octubre de 2004 -Recurso de casación 5908/2000 -, entre otras) que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos .

Las sentencias de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ) y 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2007 ) han perfilado el alcance de estas exigencias de la motivación señalando lo siguiente: '...no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar...'.

Por lo demás, la jurisprudencia también ha concretado los criterios que han de presidir la adopción de los servicios mínimos al decir que en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute [ STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 8 de marzo de 2013 (recurso de casación núm. 3517/2011), 8 de abril de 2013 (RC 3620/2011) - FD 4º-; 27 de diciembre de 2012 (RC 2912/2011) -FD 7º-].

Los servicios mínimos, en tanto excepción al ejercicio de un derecho fundamental, han de estar motivados en cuatro dimensiones: formal (exteriorizados en la Resolución que los fija para conocimiento de sindicatos y ciudadanía), material (en cuanto los servicios mínimos han de responder a la verdadera necesidad de tales servicios), cuantitativa (explicando por qué se asigna determinado número o porcentaje de empleados del servicio concreto) y cualitativa ( especificando las concretas circunstancias de la convocatoria de huelga que conducen a esas garantías mínimas de funcionamiento), lo que no significa que deba efectuarse una extensa justificación pues, efectivamente, puede expresarse de forma sucinta y clara, de lo que se trata es de que la autoridad gubernativa explicite los criterios y claves de su opción para que pueda valorarse judicialmente si resulta convincente, y en definitiva si se cumple la doble premisa de que sean servicios calificados o calificables como esenciales y servicios mínimos atendidos bajo pautas de proporcionalidad.



QUINTO: Aplicación de la anterior doctrina constitucional y jurisprudencial al caso presente.- En la ponderación de bienes que ha de efectuarse hay que tener presente que cuanto mayor sea el riesgo vital o compromiso grave para la salud de los usuarios del servicio de transporte en mayor medida se justificará el sacrificio del derecho de huelga, motivo por el cual es lógico que llegue al 100 % el servicio mínimo fijado cuando de transporte sanitario urgente se trate, siempre en función de los medios disponibles. Por ello, la recurrente ha considerado que están justificados los servicios mínimos fijados en los criterios exteriorizados bajo los números 1 y 2, relativos al servicio de transporte para la atención urgente prestada a través del 061 y para enfermos que requieran tratamientos continuados de oncología, incluyendo radioterapia y diálisis, razón por la que no extiende la impugnación a dichos aspectos de la Orden impugnada.

Pero aquella ponderación ha de ser matizada cuando se trata de transporte sanitario no urgente, porque en ese caso no existe compromiso vital o grave de salud para el usuario, por lo que en ese caso estará menos justificado aquel sacrificio de un derecho fundamental como el de huelga, y se encarece el deber de motivación en la fijación de los servicios mínimos y la exigencia de proporcionalidad en la determinación de los mismos, hasta el punto de que existe el deber de realizar un mínimo estudio en el que se computen los medios disponibles (vehículos y personal fundamentalmente) y una cabal previsión de los servicios que han de prestarse durante los días a que se extiende la huelga, que puede partir de lo acaecido en días similares de semanas precedentes, el cual ha de ser exteriorizado para controlar si, tras ese estudio, resulta racional el servicio mínimo determinado, a fin de que pueda considerarse no vulnerador del principio de proporcionalidad.

En este punto conviene significar que, por mucho que se esfuerce el Letrado de la Xunta en incluir varios de los casos de transporte urgente en el supuesto del apartado 3, lo ordinario será que los traslados a que se refiere sean de transporte no urgente, o, al menos, la Consellería de Sanidade no se ocupa de matizarlo en lo que debiera integrar la fundamentación de la Orden que se recurre.

Lo cierto es que en la Orden impugnada no se detallan, respecto a los apartados 3 y 4 del artículo 1, los hechos y los estudios concretos que, en su caso, han podido tenerse en cuenta para determinar las actividades de transporte que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de vehículos y trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos.

Ha de resaltarse que para la fijación de los servicios mínimos se exige una previa ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.), sin olvidar la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes o trabajadores afectados ( STC 26/1981 de 17 julio), ponderación que en el caso presente no se ha llevado a cabo.

En efecto, para la realización de traslados inter e intraospitalarios y de otros servicios que pueden ser demandados, no se especifican ni se conocen los datos de vehículos y personal con que se cuenta y la previsión de servicios que podrían llegar a atenderse (para lo que se pueden tomar en consideración, como pauta, los habidos en días similares de semanas anteriores), y tampoco se explicitaron los criterios seguidos para fijar el 50 % como mínimo necesario, lo que permitiría realizar la labor de control que a esta jurisdicción corresponde de cara a enjuiciar sobre si aquel nivel determinado resulta respetuoso con el principio de proporcionalidad y, por consiguiente, si es lesivo o no del derecho fundamental de huelga.

En consecuencia, lleva razón la demandante cuando argumenta que el cálculo del 50 % está desconectado de cualquier elemento fáctico que le pueda servir de fundamento, pudiendo suponer la invisibilización y desactivación de los efectos de la huelga.

Desde luego no pueden tomarse como motivación suficiente las expresiones genéricas contenidas en el mismo artículo 1 de la Orden cuando se establece que ' El resto de los traslados que se consideran como esenciales se justifican por las necesidades asistenciales específicas de diferentes grupos, y también para garantizar la protección del derecho a la salud de pacientes en situaciones especiales, en los que cualquier demora en la asistencia derivada de la falta de medios de transporte y asistencia adecuada pueda desencadenar un riesgo vital', porque se trata de argumentos genéricos que pueden ir referidos a cualquier fijación de servicios mínimos en el sector del transporte sanitario, y porque no se aportan datos, hechos, elementos o estudios concretos que puedan servir de apoyo para la determinación del 50 %, sin necesidad de empleo de ninguna fórmula matemática o regla empírica, pues, pese a que en concreto no se pueden conocer las necesidades que han de afrontarse en los seis días de huelga, nada impide que, en función de lo ocurrido en similares jornadas de prestación de servicio de semanas anteriores se efectúe un cálculo aproximado de los vehículos y efectivos que serán precisos para el mantenimiento del mínimo de actividad que, sin desactivación del derecho de huelga, permita afrontar los mínimos del servicio exigidos, teniendo en cuenta que los pliegos de prescripciones técnicas del contrato de servicios de transporte sanitario suministran datos relevantes que debieran tenerse en cuenta.

En su escrito de contestación a la demanda el Letrado de la Xunta trata de subsanar la ausencia de motivación que se deriva de la Orden, pero la justificación posterior no puede acogerse ni puede convertir en válida la Orden que no contiene motivación alguna explicativa para las concretas decisiones adoptadas, pues, si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -'que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa'- y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y control material o de fondo de la medida.

El Letrado de la Xunta alega que la necesaria garantía de la vida y salud de los usuarios sólo se puede cumplir: A) con la presencia y funcionamiento de la mitad de los recursos, entendiendo por estos cada uno de los vehículos adscritos al servicio, que deberán contar con personal reglamentario, B) dentro de esa mitad de los recursos, deberán estar incluidos necesariamente los de soporte vital que estén asignados a ese turno, aclarando que en todas las EOXIs el mayor número de recursos viene representado por las ambulancias de uso colectivo o A2, que se vienen usando principalmente para trasladar pacientes para tratamientos continuados, como oncología o diálisis (por lo que vienen incluidas en la regla del 100 % no impugnada), al margen de lo cual en cada EOXI, y para cada una de las zonas que cubren estas, se cuenta con un número menor de ambulancias de soporte vital avanzado que de ambulancias convencionales, y el hecho de que la autoridad gubernativa considere que, en la mitad del total de los recursos de cada turno que se considerarán servicios mínimos, deben incluirse todas aquellas de soporte vital que formasen parte de ese turno pone de manifiesto que lo que se pretende con la fijación de servicios mínimos es garantizar la cobertura de las necesidades de transporte en aquellos casos en los que exista un compromiso relevante de la salud del usuario, y C) en aquellos centros o zonas en las que la mitad de los recursos del turno determina menos de un recurso, será necesaria la movilización de un recurso.

Seguidamente el defensor de la Administración autonómica destaca que los supuestos de este apartado 3 engloban una serie de casos que tienen como denominador común que en el usuario del medio sanitario concurren las circunstancias clínicas que exigen su ingreso hospitalario, tratando de ampliar los casos que se incluyen en dicho apartado 3.

A la vista de esas alegaciones cabe afirmar que la expresión en el escrito de contestación a la demanda de datos, hechos y elementos que tratan de justificar el criterio del 50 % para el transporte inter e intrahospitalario evidencia que carece de lógica que se haya prescindido de su aportación en la Orden, para conocimiento de los sindicatos y de los trabajadores afectados, lo que redunda en la falta de motivación de la disposición impugnada.

Tampoco puede compartirse la alegación del Letrado de la Xunta en cuanto razona que su argumentación no constituye una motivación ad extra o a posteriori de los servicios mínimos, pues de hecho la aportación en la Orden de todos los razonamientos, elementos y datos que esgrime en el escrito de contestación a la demanda podrían repercutir en que se contase con factores de contraste a analizar, lo que podría entrañar que se alterase la perspectiva y con ello modular o variar el enjuiciamiento de la Orden, no siendo suficiente la sucinta motivación de esta al referirse genéricamente al riesgo que para la salud de los pacientes puede provocar la demora o la falta de transporte. Al menos la desagregación de los distintos supuestos que implica el transporte intra e inter hospitalario debía constar como contenido necesario de la decisión adoptada para concretar el número de pacientes afectados, porque sin aquellos datos la referencia genérica al riesgo para la salud de los usuarios se queda en un argumento sin contrastar o vacío de contenido.

No basta con una afirmación apodíctica de que el 50 % es imprescindible para la efectividad de la asistencia a los pacientes si no se proporcionan datos o elementos que la avalen o respalden.

No merece menor suerte el argumento del defensor de la Administración autonómica en cuanto trata de defender la proporcionalidad de los servicios mínimos fijados, porque al no contenerse en la Orden la motivación suficiente, con aportación de los datos, elementos y hechos relevantes para la determinación de aquéllos, y ponderación de todos los intereses en presencia, no se puede deducir que son los idóneos para cubrir el número mínimo de transportes para el mantenimiento del servicio sin desactivar los efectos de la huelga, por mucho que sea la vida y la salud el bien jurídico a proteger. Ya hemos visto antes que son diferentes los casos en función de que sea mayor el compromiso de la salud de los usuarios, y precisamente por ello la recurrente no impugna los apartados 1 y 2, al reputar proporcionado el 100 % fijado, por ser de especial incidencia en aquellos esenciales bienes jurídicos.

En consecuencia, debe prosperar el recurso en cuanto al apartado 3, porque no consta una motivación adecuada del 50 % fijado, con lo cual tampoco se puede afirmar que los servicios mínimos determinados acaten las exigencias de proporcionalidad.

Buena parte de los anteriores argumentos son extensibles al apartado 4 del artículo 1 de la Orden, ya que tampoco en este caso figura la debida fundamentación de la decisión adoptada, con lo cual el déficit de motivación es asimismo notorio.

No parece existir obstáculo para la fijación de un porcentaje concreto de mantenimiento de servicios mínimos respecto al traslado para consultas externas y pruebas diagnósticas porque, si bien no es previsible la demanda que habrá en los seis días de huelga, bastará con dejar un porcentaje racional, partiendo de los elementos o vehículos con los que se cuente y del personal de que se disponga, para atender los traslados que se puedan presentar.

Lo que no cabe es establecer que basta con que el/la paciente precise camilla para que haya de atenderse el traslado, porque ello entrañaría, de hecho, la fijación del 100 % de los servicios mínimos.

Se precisa, pues, la determinación de los vehículos de que se disponga, y previo estudio de los traslados que se han realizado en un tiempo prudencial previo (al día, a la semana, al mes), se puede y debe señalar un servicio mínimo que, sin significar un rendimiento habitual o funcionamiento normal del servicio (si se mantiene éste se invisibiliza la protesta), pueda atenderlo de modo que no quede imposibilitado o totalmente ineficaz.

Tal como argumenta la recurrente, la necesidad de una camilla no puede identificarse a priori con situaciones sanitarias graves y urgentes, pues puede obedecer a factores diversos, como la edad de la persona o su deficiente movilidad corporal, revelándose como un factor totalmente inadecuado como criterio para la fijación de los servicios mínimos, al no estar necesariamente relacionado con la esencialidad del servicio público sino con las condiciones particulares de los usuarios.

Muestra su disconformidad con dicho argumento el Letrado de la Xunta, tachando de premisa falsa la que entiende que la imprevisibilidad de la necesidad de camilla obliga a tener disponibles el 100 % de los efectivos por si en la práctica se produjese uno de los supuestos descritos. Alega que estamos ante un transporte programado y, por lo tanto, es un dato con el que se cuenta a priori si el paciente requiere o no camilla.

Al margen de lo que se pueda contener en el pliego de prescripciones técnicas, en la Orden impugnada no se restringe al supuesto de transporte programado sino que se habla genéricamente de todo caso de traslado para consultas externas y pruebas diagnósticas en pacientes ambulatorios, y tampoco existe una justificación por la Administración, plasmada en la propia Orden, que limite el supuesto al transporte programado.

También en este caso trata el Letrado de la Xunta de justificar la decisión adoptada con el argumento de que la prestación del transporte sanitario sólo cubre a aquellos pacientes que por sus circunstancias estén impedidos para emplear medios alternativos de transporte, o aludiendo a las listas de espera, que implicarían que un paciente que esperó el tiempo reglamentario para acceder a una prueba o a una consulta la pierde a su vez al no poder acudir a ésta por no contar con medios de transporte establecidos.

Nuevamente se trata de una justificación inidónea, en cuanto expuesta a posteriori y exterior a la propia Orden, que no excusa la necesidad de motivación, pero es que, además, resultan muy poco convincentes los argumentos esgrimidos por el Letrado autonómico, porque ninguno de los expuestos justifica su inclusión entre los supuestos de servicios mínimos, ya que, enfrentado a la necesidad de preservación de un derecho fundamental, como el de huelga, no resiste el más mínimo análisis. Si basta con que el usuario no disponga de medios de transporte alternativos o esté incluido en una lista de espera para su inclusión entre los servicios mínimos, se amplía desmesuradamente el ámbito de estos y se devalúa la entidad e importancia de aquel derecho fundamental que hay que ponderar, porque no puede quedar injustificadamente restringido.

De todo lo anterior se desprende que los servicios mínimos no están motivados en ninguna de las cuatro dimensiones a que se refiere la doctrina jurisprudencial, pues ni se han exteriorizado los criterios de fijación respecto a los parámetros 3 y 4 del artículo 1 de los servicios (formal), ni consta la verdadera necesidad de dichos mínimos (material), tampoco se ha explicado por qué se asigna el porcentaje del 50 % en cuanto al apartado 3 ni lo que, de hecho, viene a significar el 100 % respecto al apartado 4 (cuantitativa), y, por último, no se desvelan las concretas circunstancias de esta convocatoria de huelga que conducen a esos servicios mínimos (cualitativa).

Por todo lo cual procede la estimación del recurso.



SEXTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse las costas a la Administración demandada, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho, debiendo fijarse en 1.500 euros la cifra máxima en concepto de defensa de la recurrente, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para exponer los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por LA CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA contra la Orden de 2 de mayo de 2018 de la Consellería de Sanidade, por la que se determinan los servicios mínimos durante la huelga durante la huelga convocada en el sector del transporte en ambulancia de personas enfermas y accidentadas en la Comunidad Autónoma de Galicia, desarrollada los días 9 y 10 de mayo, 6 y 7 de junio y 4 y 5 de julio de 2018, y en consecuencia, declaramos la nulidad de los siguientes extremos de la mencionada Orden de 2 de mayo de 2018: a) Fijación del 50 % de los recursos por turnos o franjas horarias establecidas, que tiene que incluir inexcusablemente a los vehículos de soporte vital avanzados asignados a cada centro, para la realización de traslados inter e intrahospitalarios y de otros servicios que podrán ser demandados por los centros hospitalarios, manteniendo, como mínimo, un vehículo.

b) Cobertura del servicio en caso de que el/la paciente necesite camilla, para el traslado para consultas externas y pruebas diagnósticas en pacientes ambulatorios.

Con imposición de costas a la Administración demandada, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0082-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.