Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 500/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 955/2016 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000955/2016
N.I.G.: 12040-45-3-2015-0001191
SENTENCIA Nº 500/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a diez de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco representado por la Procuradora
Dña. Ana Serrano Caladuch ydefendido por el Letrado D. Francisco Gargallo Allepuz, contra la Sentencia
n.º 98/2016, de19/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en
el Procedimiento Abreviado n.º 424/2015, siendo apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE
CASTELLÓN, que comparece a través de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 98/2016, de19/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 424/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apeladaformuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 28 de mayo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quienexpresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 98/2016, de19/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 424/2015, sentencia en cuyo fallo se dispone: 'DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Francisco contra la Resolución de 24 DE AGOSTO DE 2015dictada por el SUBDELEGADO DE GOBIERNO DE CASTELLÓN por la que se desestima el recurso de REPOSICION contra la RESOLUCIÓN de fecha 10 de JULIO de 2014 por la que se acuerda la expulsión, de forma inmediata, del territorio nacional por un periodo de cinco años, por infracción del artículo 57.2 Ley 4/2000 , haciendo extensiva dicha prohibición a los países que se citan en la orden, CONSIDERANDO LA RESOLUCION CITADA CONFORME A DERECHO Y confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas a la parte actora, con el límite máximo de 375 euros.'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida fija el objeto del recurso y razona en los siguientes términos: '
PRIMERO: Es objeto de este recurso el examen de la legalidad de la Resoluciónde 24 DE AGOSTO DE 2015dictada por el SUBDELEGADO DE GOBIERNO DE CASTELLÓN por la que se desestima el recurso de REPOSICION contra la RESOLUCIÓN de fecha 10 de JULIO de 2014 por la que se acuerda la expulsión, de forma inmediata, del territorio nacional por un periodo de cinco años, por infracción del artículo 57.2 Ley 4/2000 , haciendo extensiva dicha prohibición a los países que se citan en la orden .



SEGUNDO: El actor funda su pretensió nen cuanto que el recurrente ha sido sancionado con orden de expulsión, por haber incurrido en la infracción prevista en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero , añade que desde hace años tenía concedida la residencia permanente, en vigor hasta noviembre 2017 y sin embargo se acordó el inicio del expediente de expuslsión por estar cumpliendo condena , precisa que la unica detención de la Guardia Civil que consta en el expediente es la que da lugar a la condena penal. Alega defectos del procedimiento en cuanto a la improcedencia del trámite de incoación de procedimiento abreviado en tanto que según art. 122 de la ley procede el ordinario y además no se ha tenido en cuenta el arraigo, insiste en la nulidad del procedimiento, también por no notificarle al letrado las resoluciones dictadas pese a conocer que asumía la defensa del sancionado. Precisa que la condena por un solo delito no puede comportar la expulsión existiendo otras sanciones menos desproporcionadas (multa), por lo que adolece de motivación porque en el recurso no se da respuesta a estas cuestiones. En cuanto al fondo se remite a la directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre y a la jurisprudencia derivada de su aplicación, con mención del art. 57.5 de la ley, en tanto que existe arraigo social y laboral sin que supongan esas personas una amenaza real y grave para el país ( Sentencia TSJ Castilla y Leon, sede en Burgos de 11 de mayo de 2012 ).

La parte demandada, se opone al recurso presentado e insta la confirmación del auto recurrido por ser conforme a derecho, matiza que los argumentos vertidos en la demanda no pueden anular un acuerdo de expulsión que debe ejecutarse en sus propios términos al quedar acreditado la causa de expulsión, reconoce que es residente de larga duración y por el delito que ha sido condenado que no es de aplicación la directiva comunitaria en tanto que no le consta arraigo familiar que le vincule con España, reconoce que tiene arraigo laboral en tanto que lleva residiendo en este país varios años, pero nada más. En cuanto a los defectos formales, se opone a ellos e indica que resulta procedente la incoación de procedimiento preferente y no ordinario, que no procede multa porque se sanciona por la vía del art. 57.2 de la ley, que no hay nulidad por vulneración del derecho de defensa en tanto que las notificaciones han sido correctas y en cuanto al fondo, que no tiene arraigo familiar que justifique la aplicación de la normativa comunitaria, en tanto que solamente acredita el arraigo laboral.' Tras razonar sobre la exigencia de motivación, dice: 'En el presente supuesto no procede estimar que concurra falta de motivación, se desprende que la actora ha tenido conocimiento de los hechos y de las razones jurídicas que amparan el acto administrativo recurrido, pudiendo articular su defensa contra el mismo, por lo que ninguna indefensión se le ha ocasionado. Tampoco concurre defecto en el procedimiento seguido en tanto que las expulsiones amparadas en la causa prevista en el nº 2 del art. 57 se siguen por procedimiento PREFERENTE según artículo 234 del Reglamento 557/2011 .

En cuanto a las notificaciones al Letrado, tras el cambio de dirección, no se considera de se haya incurrido en indefensión alguna, en tanto que se han llevado a efecto las notificaciones de modo legal, sin que fuera sin que fuera preceptivo retrotraer el curso de las notificaciones para conceder nuevo trámite de alegaciones en tanto que ya fueron realizadas por el anterior letrado.

Por último, tratándose de una sanción del art. 57.2 de la ley, .NO cabe la posibilidad de imponer una multa por cuanto sólo está previsto la imposición de sanción de expulsión.



CUARTO.-Como ya se indicaba el acuerdo de expulsión obrante en el expediente administrativo está debidamente motivado, pues el mismo se fundamenta en la aplicación del art. 57.2 de la citada Ley , al haber sido condenado el recurrente dentro de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, constando en el folio 23 del expediente administrativo la certificación del Registro Central de Penados en el que consta que el recurrente ha sido condenado por el siguiente delito: - St de 26-03-15 por delito de tráfico de drogas, cometido el 14-03-14 a la pena de 3 años y un día de prisión, y accesorias legales.

También es un hecho admitido que se trata de un extranjero con residencia de larga duración.

La prueba aportada, obrante ya en el expediente administrativo, justifica que lleva en España cuanto menos desde 2010 , en el que ya disponía de contrato laboral y aporta nóminas de este periodo ( documento 4demanda), y de años posteriores, también aporta certificado de empadronamiento de Amposta de octubre/2010, por lo que el único arraigo que acredita es de tipo laboral, no hay acreditación de ningún otro tipo de arraigo social ni familiar, no se acredita familiares directos (esposa- hijos-hermanos-padres) que convivan con el recurrente, y que justificarían los presupuestos exigidos por la normativa europea.

Expuestos los extremos que se han considerado probados conviene aludir a la normativa y jurisprudencia aplicable, antes de resolver el supuesto sometido a consideración.

Dice la nueva doctrina jurisprudencial sobre la cuestión planteada por las partes ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, sede de Burgos, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 15 de octubre de 2012, número de recurso 136/2012 ): 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- ... ..... '.

Por lo tanto, a la luz de la citada doctrina jurisprudencial, la cual puede resumirse en que en los supuestos de residentes permanentes o de larga duración, la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada, procede examinar el supuesto de autos, pues del juicio de ponderación entra la conducta del recurrente y su arraigo en España dependerá la decisión a adoptar.

Según la prueba practicada ya expuesta, estamos ante un residente de larga duración que ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas en 2015 a la pena de 3 años y un día de prisión, por hechos cometidos en 2014, por lo que concurre la circunstancia de ser una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública, siendo un delito de gravedad y que generan una gran alarma social.

En este sentido, como dice la sentencia citada al comienzo del presente fundamento de derecho, si bien es cierto que la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada, conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave el hecho de haber cometido un delito de cierta gravedad, remitiéndose precisamente a un delito castigado con pena superior a un año, por lo que es aplicable directamente lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para considerar que realmente se produce una amenaza real y suficientemente grave, sin que sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 en sentido estricto, y ello porque sin duda es más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad, que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa, como las recogidas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, a la que también se remite dicho artículo 54.1.a ).

Frente a ello el arraigo alegado y acreditado se estima insuficiente para dejar sin efecto la expulsión acordada, sólo justifica que trabajo desde noviembre 2010 en una empresa hasta como mínimo en febrero de 2011, que en diciembre/2012 trabajaba para otra empresa, y presenta ahora una oferta de trabajo de 10-02-16 y nada más, ni familia con la que convivan o que dependa del declarante ni nada.

Por ello procede la desestimación de la vulneración del principio de proporcionalidad invocada, así como del resto de principios constitucionales invocados en la demanda, sobre cuya vulneración no hay ninguna prueba en autos.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se sintetizan en los siguiente: - Inadecuación del procedimiento preferente para la tramitación del expediente de expulsión.

- Infracción del principio de audiencia pues las resoluciones dictadas en el expediente administrativo no fueron notificadas al Letrado designado a pesar de que se aportó la venia, notificándose la sentencia al interesado, en lugar de al Letrado.

- Infracción del principio de proporcionalidad y falta de motivación; la Administración no dio respuesta a todas alegaciones realizadas en relación con la aplicación de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25/ noviembre y 57.5 L.O. 4/2000, de 11/enero.

- No se valora de forma correcta jurídicamente el arraigo alegado. Los delitos cometidos se tuvieron lugar dos años antes y la norma exige un plus de motivación pus el recurrente tenia una autorización de residencia de larga duración.

- Se señala que se ha producido un cambio de criterio del Juzgado en relación con los caos que contemplas las sentencias que designa de 25/abril/2013 dictada en el P.A. 637/2012 y la 103/2014, de 04/ mayo, P.A. 479/2013, alegando un trato discriminarorio para el ahora apelante.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada: el procedimiento era el adecuado uy no hay causa de nulidad -refiriendo lo razonado en la sentencia sobre las notificaciones en el expediente administrativo-; la sentencia al igual que las resoluciones recurridas están suficientemente motivadas y se ajustan al principio de proporcionalidad -se recuerda la gravedad del delito, tráfico de drogas sin gravedaño a la salud agravado, pena de 3 años y un día de prisión- remiténdose en lo demás a la propia sentencia; y ' el cambio de juzgador no le ha supuesto discriminación ni perjuicio comparativo' : el caso de la sentencia 103/2014 fue estimatoria pero referida a un delito comeido hacía seis años cuando le fue incoado el procedimiento sancionador.



QUINTO.- Procede la desestimación del presente recurso.

A) Sobre el procedimiento: a) El art. 63 L.O. 4/2000 , dice: 'Procedimiento preferente.

'1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

En el acuerdo de incoación claramente se indica que se tramita como preferente por estarse en el caso del art. 57.2.

Debe rechazarse este motivo de impugnación.

b) Lo mismo debe decirse en relación con la alegada infracción del principio de audiencia: consta que el ahora apelante realizó alegaciones a través del Letrado que tenia designado (folio 11) pero no que se realizara un cambio en designación del mismo (sin que la 'venia' pueda identificarse con ello) y la resolución de expulsión aparece notificadaal interesado (folio 29).

B) En cuanto al fondo, teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes y de la prueba y documentación existente, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que, como se ha dicho en la sentencia apelada, prevé: ' 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' - De la resolución impugnada y de la propia demanda se deduce que el actor fue condenado por delito que sancionado con pena privativa de libertad superior a un año: por un delito tráfico de drogas del art.368 del CP , a la pena de prisión de 3 años.La condena penal que se refleja constituye el presupuesto primario de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 .

Sin que quepa, por otra parte, su sustitución por una multa, que no está prevista para este caso.

- Pero debe igualmente recordarse que el demandante es titular de una autorización de residencia de larga duración debe tenerse en cuenta lo previstoen el propio art, 57 5. b) de la L.O. 4/2000 : ' Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Ello constituye la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25/noviembre/2003, realizada a través de la Ley Orgánica 2/2009.Esto es, la situación de 'arraigo' también ha de ser ponderada, cuando la persona es titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración pudiendo llevar a excluir la expulsión que puede derivarse en términos generales de la comisión de un delito de los expresados.

Pues bien, las alegaciones relacionadas con el arraigo no sirven para fundar su impugnación en el presente caso -no siendo su relevancia descartable a priori-: aquí lo aportado es abiertamente insuficiente para tener por acreditado ese arraigo con la amplitud y continuidad que es exigible, tal como se razona en la sentencia apelada.

Ello frente a la existencia de la condena penal que se ha expresado.

Las sentencias del TS de la Sección Quinta 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) no suponen alteración de la doctrina expuesta.

Agregamos la doctrina que se desprende de la Sentencia del TS, 191/2019 de 19/febrero, Sección 5ª (ROJ: STS 580/2019 - ECLI:ES:TS:2019:580 , Recurso: 5607/2017 ), dictada ante la siguiente cuestión de 'interés casacional': '2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros - residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo' .

Y que resuelve diciendo: ' Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión.' En suma, no se ha desvirtuado la valoración de la prueba realizada por lamagistrada a quo a propósito de la existencia de arraigo y, frente a la realidad de la grave condena penal, las alegaciones de larecurrente en la apelación, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, en mayor medidano desvirtúan lo resuelto en la sentencia apelada al desestimar el recurso.

En consecuencia, procede la desestimación dela apelación.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800€.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco frente a la Sentencia n.º 98/2016, de19/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 424/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitándose los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.