Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 501/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1328/2015 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 501/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1328/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 27 de marzo de 2017.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación núm. 1328/2015, interpuesto por el Letrado Sr. Pedrero
Ceballos, en nombre y defensa de don Octavio , contra la auto n º 75/15, de 25 de Febrero de 2015 del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Melilla , en pieza separada medidas cautelares del PA
640/14, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada
y defendido por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El 25/02/2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla dictó auto en la pieza separada de medidas cautelares al PA n º 640/2014, que desestima el la adopción de medidas cautelares pedida por la parte ahora apelante contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Melilla de 30/04/14 por el que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 23/03/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 22 de marzo.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación es el auto de 25/02/2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla dictado en la pieza separada de medidas cautelares al PA n º 640/2014, que desestima el la adopción de medidas cautelares pedida por la parte ahora apelante contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Melilla de 30/04/14 por el que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen.

La sentencia fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo: '...

SEGUNDO.- ... El TS en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede las excepción a la suspensión de la ejecución del ato administrativo , por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión/devolución de extranjero de territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución.

Del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no solo no ha acreditado los hechos en que funda la solicitud de medida cautelar, mediante la pertinente prueba, sino que además las alegaciones deducidas por la actora a la hora de fundamentar la solicitud de medida cautelar, son vagas, genéricas y no han venido acompañadas de la necesaria concreción y acreditación a través de la prueba pertinente, con la finalidad de posibilitar a esta juzgadora, la valoración de todos los intereses en conflicto.

Es más, en cuanto al alegato relativo a que se debe de adoptar la medida cautelar de suspensión puesto que en caso contrario, se privaría de efectividad a la sentencia que pudiere dictarse, en caso de ser estimatoria, debe tenerse en cuanta la sentencia 1808/2006 de 15 de diciembre de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía en la que se dispone 'la pretensión de la parte apelante no puede ser acogida por cuanto en orden al primero de los motivos a la imposibilidad de ser ejecutada la sentencia para el caso de que prosperase el recurso , porque por un lado, aun cuando es cierto que el art. 130 de la LJCA establece que podrá acordarse una medida cautelar cuando la ejecución del acto pudiere hacer perder su finalidad a recurso, ello sin más no supone que deba adoptarse la medida interesada, pues el que una persona sea expulsada durante la tramitación del proceso del territorio nacional en modo alguno le impide que el recurso pierda su finalidad legítima ni que la sentencia no se pueda ejecutar, . . . ', a lo que hay que añadir que además para la adopción de la medida cautelar se requiere además la concurrencia de cierto grado de apariencia de buen derecho a través pueda concluirse un cierto grado de prosperabilidad del recurso, lo que no solo no concurre en el presente caso, sino que la parte recurrente no aduce hechos concreto y determinantes para ello.

Finalmente no se ha acreditado ninguna circunstancia de la que se pueda inferir que el actor tiene arraigo, es más de los datos obrantes en el procedimiento podría inferirse la ausencia del cualquier arraigo del actor en territorio español ni acerca de los perjuicios que se le podrían ocasionar, sin que la mera expulsión genere per se un perjuicio irreparable, puesto ello no impediría que el actor, pudiere regresar a territorio español en caso de prosperar el recurso.

Nada ha alegado ni acreditado en relación a la no producción de un pe1juicio para el interés general. Es más como señala el TS de Andalucía, sala de lo Contencioso Administrativo , sede de Málaga en sentencia n.

0 756/2006 de 19 de abril : 'Queda ahora por examinar si la adopción de la medida de suspensión causa, en este caso, una perturbación grave de los intereses generales, identificable a juicio de esta sala, con el estricto cumplimiento de las prev1s10nes de la Ley de Extranjería en orden a la estancia de extranjeros en territorio nacional, para evitar situaciones de hechos, que pese a su patente ilegalidad y so pretexto de la desaparición del fin legítimo del recurso interpuesto contra la orden de expulsión, harían inviable la aplicación de dicha Ley y favorecería la entrada masiva de extranjeros sin cumplir con los requisitos exigidos, amparados en la convicción de que si son sorprendidos bastará la interposición de un recurso ante los tribunales de justicia para paralizar automáticamente la orden de expulsión que la Administración hubiera podido acordar' Por todo lo cual, y teniendo en cuenta que el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas no ha sido desvirtuado por la concurrencia de datos, hechos o circunstancias que pudieran dar lugar a la medida de suspensión solicitada, procede su desestimación'.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -Entiende esta parte y reiteramos que la orden de salida del territorio nacional de una persona que se encuentra en el mismo (y más si la entrada no se ha producido en momento inmediatamente anterior a la devolución) ocasiona sobre su situación personal un trastorno de tal calado y magnitud que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión sin más exigencias . Los perjuicios y la pérdida de finalidad del recurso son tan evidentes que no es necesario aportar una prueba adicional de los mismos, fundada en el arraigo o en otra circunstancia cualquiera .

Si bien por lo general los perjuicios deben ser probados por quien los alega, hay casos -como el presente- en los que la evidencia de los mismos exime de cualquier prueba al respecto. Y es que es difícil imaginar un caso en el que la finalidad del recurso se vea más amenazado , y los trastornos y perjuicios para la parte sean más innegables, que en los casos en los que se produce una consecuencia de tal magnitud como es la de imponer a un individuo un cambio de país de residencia . Ello debería llevar a la cautela, sin más exigencias, de suspender la orden de salida hasta la resolución en firme del asunto principal.

No consta de modo alguno que la permanencia del recurrente hasta el momento en el que se resuelva el recurso contencioso-administrativo por él mismo planteado, vaya a causar trastorno al interés general, y menos 'perturbación grave' del mismo.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: -Hace suyos los argumentos del Auto recurrido.

- En concreto, en relación con este tipo de supuestos (materia de extranjería) el Tribunal Supremo de forma reiterada ha sostenido que la suspensión de una orden de expulsión sólo resulta procedente cuando la persona afec¬tada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos.

Idéntico criterio sigue la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en Sentencias como la de 16 de noviembre de 2009 que declara que: Como viene haciendo la Sala en estos casos, es preciso ante todo reconocer que ese elemento del arraigo puede ser aplicado al a hora de adaptar la decisión cautelar de acuerdo con las reglas generales que rigen este tipo de medidas, contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 como revelador de la concurrencia del presupuesto básico de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso en que se basan tales reglas.

Igualmente, la Sentencia de 30 de abril de 2014 señala la exigencia de una mínima probanza sobre la incidencia de dicha ejecución anticipada que corresponden al recurrente.

El arraigo social no ha sido no ha quedado, en modo alguno, acreditado por datos o argumentos que desvirtúen lo seña¬ lado en el auto recurrido y no acredita en modo absoluto la existencia de medios de vida ni vínculos económico, familiares ni laborales en territorio español No se puede entender en el presente caso, por tanto, la prevalencia del interés particular del recurrente, no fundamenta¬ do ni siquiera por medio de indicios, sin que sirva para la prevalencia el hecho de que la celebración de la vista se demore o no en el tiempo, se justifica sobre el interés general de la aplicación de la legislación de extranjería, que se ha cumplido en todos sus extremos por la Administración demandada, como se debatirá en el correspondiente juicio de fondo.



CUARTO .- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).



QUINTO .- El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 :'....Esta decisión - no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000: 'la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria pues la carga de la El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de devolución decretada contra la misma, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840 , y de 21 de noviembre de 2007 , RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.



SEXTO .-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , modificado por Ley 37/11, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El 25/02/2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla dictó auto en la pieza separada de medidas cautelares al PA n º 640/2014, que desestima el la adopción de medidas cautelares pedida por la parte ahora apelante contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Melilla de 30/04/14 por el que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 23/03/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 22 de marzo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación es el auto de 25/02/2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla dictado en la pieza separada de medidas cautelares al PA n º 640/2014, que desestima el la adopción de medidas cautelares pedida por la parte ahora apelante contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Melilla de 30/04/14 por el que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen.

La sentencia fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo: '...

SEGUNDO.- ... El TS en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede las excepción a la suspensión de la ejecución del ato administrativo , por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión/devolución de extranjero de territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución.

Del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no solo no ha acreditado los hechos en que funda la solicitud de medida cautelar, mediante la pertinente prueba, sino que además las alegaciones deducidas por la actora a la hora de fundamentar la solicitud de medida cautelar, son vagas, genéricas y no han venido acompañadas de la necesaria concreción y acreditación a través de la prueba pertinente, con la finalidad de posibilitar a esta juzgadora, la valoración de todos los intereses en conflicto.

Es más, en cuanto al alegato relativo a que se debe de adoptar la medida cautelar de suspensión puesto que en caso contrario, se privaría de efectividad a la sentencia que pudiere dictarse, en caso de ser estimatoria, debe tenerse en cuanta la sentencia 1808/2006 de 15 de diciembre de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía en la que se dispone 'la pretensión de la parte apelante no puede ser acogida por cuanto en orden al primero de los motivos a la imposibilidad de ser ejecutada la sentencia para el caso de que prosperase el recurso , porque por un lado, aun cuando es cierto que el art. 130 de la LJCA establece que podrá acordarse una medida cautelar cuando la ejecución del acto pudiere hacer perder su finalidad a recurso, ello sin más no supone que deba adoptarse la medida interesada, pues el que una persona sea expulsada durante la tramitación del proceso del territorio nacional en modo alguno le impide que el recurso pierda su finalidad legítima ni que la sentencia no se pueda ejecutar, . . . ', a lo que hay que añadir que además para la adopción de la medida cautelar se requiere además la concurrencia de cierto grado de apariencia de buen derecho a través pueda concluirse un cierto grado de prosperabilidad del recurso, lo que no solo no concurre en el presente caso, sino que la parte recurrente no aduce hechos concreto y determinantes para ello.

Finalmente no se ha acreditado ninguna circunstancia de la que se pueda inferir que el actor tiene arraigo, es más de los datos obrantes en el procedimiento podría inferirse la ausencia del cualquier arraigo del actor en territorio español ni acerca de los perjuicios que se le podrían ocasionar, sin que la mera expulsión genere per se un perjuicio irreparable, puesto ello no impediría que el actor, pudiere regresar a territorio español en caso de prosperar el recurso.

Nada ha alegado ni acreditado en relación a la no producción de un pe1juicio para el interés general. Es más como señala el TS de Andalucía, sala de lo Contencioso Administrativo , sede de Málaga en sentencia n.

0 756/2006 de 19 de abril : 'Queda ahora por examinar si la adopción de la medida de suspensión causa, en este caso, una perturbación grave de los intereses generales, identificable a juicio de esta sala, con el estricto cumplimiento de las prev1s10nes de la Ley de Extranjería en orden a la estancia de extranjeros en territorio nacional, para evitar situaciones de hechos, que pese a su patente ilegalidad y so pretexto de la desaparición del fin legítimo del recurso interpuesto contra la orden de expulsión, harían inviable la aplicación de dicha Ley y favorecería la entrada masiva de extranjeros sin cumplir con los requisitos exigidos, amparados en la convicción de que si son sorprendidos bastará la interposición de un recurso ante los tribunales de justicia para paralizar automáticamente la orden de expulsión que la Administración hubiera podido acordar' Por todo lo cual, y teniendo en cuenta que el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas no ha sido desvirtuado por la concurrencia de datos, hechos o circunstancias que pudieran dar lugar a la medida de suspensión solicitada, procede su desestimación'.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -Entiende esta parte y reiteramos que la orden de salida del territorio nacional de una persona que se encuentra en el mismo (y más si la entrada no se ha producido en momento inmediatamente anterior a la devolución) ocasiona sobre su situación personal un trastorno de tal calado y magnitud que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión sin más exigencias . Los perjuicios y la pérdida de finalidad del recurso son tan evidentes que no es necesario aportar una prueba adicional de los mismos, fundada en el arraigo o en otra circunstancia cualquiera .

Si bien por lo general los perjuicios deben ser probados por quien los alega, hay casos -como el presente- en los que la evidencia de los mismos exime de cualquier prueba al respecto. Y es que es difícil imaginar un caso en el que la finalidad del recurso se vea más amenazado , y los trastornos y perjuicios para la parte sean más innegables, que en los casos en los que se produce una consecuencia de tal magnitud como es la de imponer a un individuo un cambio de país de residencia . Ello debería llevar a la cautela, sin más exigencias, de suspender la orden de salida hasta la resolución en firme del asunto principal.

No consta de modo alguno que la permanencia del recurrente hasta el momento en el que se resuelva el recurso contencioso-administrativo por él mismo planteado, vaya a causar trastorno al interés general, y menos 'perturbación grave' del mismo.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: -Hace suyos los argumentos del Auto recurrido.

- En concreto, en relación con este tipo de supuestos (materia de extranjería) el Tribunal Supremo de forma reiterada ha sostenido que la suspensión de una orden de expulsión sólo resulta procedente cuando la persona afec¬tada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos.

Idéntico criterio sigue la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en Sentencias como la de 16 de noviembre de 2009 que declara que: Como viene haciendo la Sala en estos casos, es preciso ante todo reconocer que ese elemento del arraigo puede ser aplicado al a hora de adaptar la decisión cautelar de acuerdo con las reglas generales que rigen este tipo de medidas, contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 como revelador de la concurrencia del presupuesto básico de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso en que se basan tales reglas.

Igualmente, la Sentencia de 30 de abril de 2014 señala la exigencia de una mínima probanza sobre la incidencia de dicha ejecución anticipada que corresponden al recurrente.

El arraigo social no ha sido no ha quedado, en modo alguno, acreditado por datos o argumentos que desvirtúen lo seña¬ lado en el auto recurrido y no acredita en modo absoluto la existencia de medios de vida ni vínculos económico, familiares ni laborales en territorio español No se puede entender en el presente caso, por tanto, la prevalencia del interés particular del recurrente, no fundamenta¬ do ni siquiera por medio de indicios, sin que sirva para la prevalencia el hecho de que la celebración de la vista se demore o no en el tiempo, se justifica sobre el interés general de la aplicación de la legislación de extranjería, que se ha cumplido en todos sus extremos por la Administración demandada, como se debatirá en el correspondiente juicio de fondo.



CUARTO .- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).



QUINTO .- El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 :'....Esta decisión - no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000: 'la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria pues la carga de la El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de devolución decretada contra la misma, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840 , y de 21 de noviembre de 2007 , RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.



SEXTO .-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , modificado por Ley 37/11, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido FALLAMOS
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación interpuesto en nombre de Octavio .



SEGUNDO-. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.