Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 501/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 59/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000059/2018
NIG: 3501645320160001477
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000501/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000254/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Teofilo ; Procurador: ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR
Apelante: SERVICIO CANARIO DE SALUD
Apelante: Jesús Carlos
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D.CESAR JOSE GARCÍA OTERO
Magistrados
D. JAIME BORRAS MOYA
Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de octubre de 2018.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de
apelación número 59/2018, interpuesto por D. /Dña. SERVICIO CANARIO DE SALUD y Jesús Carlos ,

representado y asistido por el Letrado de los Servicios jurídicos y el Letrado don Luis Miguel Grela Betoret,
quiene se opusieron a la adhesión a la apelación presentada.
Ha intervenido como apelado adhiriéndose a la apelación Teofilo , habiendo comparecido, en su
representación y defensa D.Ana Teresa Kozlowski Betancor y asistido por la Letrada doña Piedad Milicua
Salamero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Las Palmas dictó Sentencia el 18 de octubre de 2017 , en el Procedimiento Abreviado 254/2016, interpuesto por don Teofilo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil de 7 de marzo de 2016 por la que se resolvía la convocatoria para la provisión con carácter temporal del puesto de Jefe de Servicio de Cardiología incluido en la plantilla orgánica del complejo hospitalario.

La Sentencia apelada ESTIMO el recurso y literalmente se pronunció en el fallo del siguiente modo: 1º.- DECLARAR LA NULIDAD de la resolución identificada en el antecedente de hecho
PRIMERO de esta sentencia.

2º.- Imponer las costas del proceso a los codemandados fijando un límite máximo de 500 Euros.



SEGUNDO.- Por la representación de la Administración y de don Jesús Carlos se presentó recurso de apelación suplicando se declarase la conformidad a derecho de la resolución anulada. Por su parte la representacion de don Teofilo suplicó un pronunciamiento de la Sala en cuanto al fondo, ya que en el proceso selectivo se habían vulnerado los principios de legalidad y transparencia y , además no se valoró el proyecto técnico como documento.

A la adhesión a la apelación se opusieron los codemandados, Administración y don Jesús Carlos quienes consideran que anulado el proceso selectivo no procedía un pronunciamiento sobre el fondo.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 25 de septiembre de 2018.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada anuló el proceso selectivo correspondiente a la de 7 de marzo de 2016 por la que se resolvía la convocatoria para la provisión con carácter temporal del puesto de Jefe de Servicio de Cardiología incluido en la plantilla orgánica del complejo hospitalario.

El FJ 2º de la Sentencia en relación a la designación del presidente de la Comisión Evaluadora de la convocatoria para la provisión con carácter temporal del puesto de Jefe de Servicio de Cardiología consideró vulnerado el artículo 60.3 del EBEP , por haberse nombrado para el citado cargo al Director Gerente del CHUIMI, que es un cargo que se ocupa por designación política.

Estima que los defectos que afectan a los requisitos objetivos para el nombramiento del órgano de selección, afectan a sus requisitos de constitución, que de ser incumplidos pueden dar lugar a la nulidad del proceso selectivo. Analiza a tales efectos el marco normativo de aplicacion en concreto : - articulo 60.2 del EBEP : 'El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección.' - artículo 7 de la Orden de la Consejería de Sanidad de 30 de octubre de 2012 por la que se regula el procedimiento para la provisión de los puestos de Jefatura de Servicio y de Sección de carácter asistencial en las unidades de asistencia especializada de los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud. (BOC núm. 226/2012, de 19 de noviembre de 2012), '1. El proceso de valoración será realizado por una Comisión cuyos miembros serán designados por la persona titular de la Gerencia o Dirección Gerencia de la institución de la que dependa el puesto convocado, mediante Resolución que se publicará en el tablón de anuncios de la respectiva Gerencia o Dirección Gerencia.

Su composición, que observará el criterio de representación equilibrada previsto en el art. 12.2 de la Ley 1/2010, de 26 de febrero, Canaria de Igualdad entre Mujeres y Hombres , será la siguiente: a) Presidencia: persona titular de la Gerencia o Dirección Gerencia de la que dependa el puesto convocado.

b) Vocales: - Primero: persona titular de la Dirección Médica de la Dirección Gerencia o del Área de Atención Especializada de la Gerencia de Servicios Sanitarios de la que dependa el puesto convocado.

- Segundo: persona titular de Subdirección Médica de la respectiva institución o de la Dirección Médica de otra institución del Servicio Canario de la Salud en caso de inexistencia o vacancia de dicho puesto. En el caso de las Gerencias de Servicios Sanitarios, la persona titular de Subdirección o Dirección Médica a que se refiere este apartado deberá tener asignada el Área de la Atención Especializada.

- Tercero: persona titular de Jefatura de Servicio, en caso de que el puesto convocado sea una Jefatura de Servicio, o de Servicio o Sección, si el puesto convocado fuera una Jefatura de Sección, de la especialidad correspondiente, que preste servicios en otra institución sanitaria del Sistema Nacional de Salud distinta al órgano convocante.

- Cuarto: persona titular de Jefatura de Servicio, en caso de que el puesto convocado sea una Jefatura de Servicio, o de Servicio o Sección, si el puesto convocado fuera una Jefatura de Sección, de otra especialidad, que preste servicios en la institución sanitaria convocante.

c) Secretaría: personal funcionario o estatutario, con funciones administrativas y titulación superior, adscrito al Servicio Canario de la Salud. La persona titular de la Secretaría no tendrá voto en cuestiones relativas a la valoración de los aspirantes.

2. Todos los miembros de la Comisión de Valoración, excepto el Presidente, tendrán nombrado su correspondiente suplente, de acuerdo con las mismas reglas establecidas en el apartado anterior para la designación de los titulares. La suplencia del vocal primero corresponderá a una persona titular de Subdirección Médica de la respectiva institución o de la Dirección Médica de otra institución del Servicio Canario de la Salud en caso de inexistencia o vacancia de dicho puesto. En el caso de las Gerencias de Servicios Sanitarios, la persona titular de la Subdirección o Dirección Médica a que se refiere este apartado deberá tener asignada el Área de la Atención Especializada'.

- artículo 26 del del Decreto 32/1995 de la Comunidad Autónoma de Canarias . Director Gerente del CHUIMI es un alto cargo/personal directivo que es nombrado y cesado por el Consejero competente en materia de sanidad, previa conformidad del Gobierno y a propuesta del Director del Servicio tal Por último acoge los pronunciamientos que transcribe del TSJ de Cataluña en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 .

Sentencia que aplicada al caso concreto determina que el nombramiento del Director Gerente del CHUIMI es un Alto Cargo Directivo de designación política como presidente de la Comisión de selección colisiona con el artículo 60.2 del EBEP , normativa básica estatal de rango superior que debe prevalecer, y que impide que pueda aplicarse la Artículo 7 la Orden de la Consejería de Sanidad de 30 de octubre de 2012

SEGUNDO.- El apelante considera que la citada Sentencia no es de aplicación al caso, en tanto, la convocatoria se refería a un puesto y no a una plaza, y además, en canarias existe normativa específica de aplicación que es preferente en base a la distribución de competencias, y a las asumidas en el Estatuto de Autonomía.

La Sentencia del TS 30 de noviembre de 2017, Rec- casación 2107/2015 , confirmó la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, ( Rec. de apelación 132/2013) en su FJ 7º analiza la cuestión planteada relativa al sistema noramtivo : 1º Lo que se deduce del artículo 2.3 del EBEP para el personal estatutario de los Servicios de Salud es que el sistema de fuentes aplicable viene constituido por su legislación estatal sectorial, por la autonómica y por el propio EBEP, salvo lo previsto respecto del régimen de carrera profesional, promoción interna y evaluación para el desempeño.

2º La primera norma - el Estatuto Marco ya citado - ciertamente reenvía la regulación de los órganos de selección a lo que en cada caso se regule por cada servicio de salud, Estatuto Marco que tiene carácter de norma básica ( cf. Disposición Primera.1). De esta forma su artículo 31.8 fija las bases para la composición de los tribunales calificadores y lo hace en el sentido luego regulado en el EBEP: será una composición ante todo profesional, de ahí que cobre sentido el artículo 60.3 del EBEP que ordena que los miembros de los tribunales calificadores se integran en los mismos a título individual, ' no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie '.

El artículo 31.8 del EM señala que ' En el ámbito de cada servicio de salud se regulará la composición y funcionamiento de los órganos de selección, que serán de naturaleza colegiada y actuarán de acuerdo con criterios de objetividad, imparcialidad, agilidad y eficacia. Sus miembros deberán ostentar la condición de personal funcionario de carrera o estatutario fijo de las Administraciones públicas o de los servicios de salud, o de personal laboral de los centros vinculados al Sistema Nacional de Salud, en plaza o categoría para la que se exija poseer titulación del nivel académico igual o superior a la exigida para el ingreso. Les será de aplicación lo dispuesto en la normativa reguladora de los órganos colegiados y de la abstención y recusación de sus miembros.' E, igualmente, el artículo 40. 2 del EM reconoce el derecho a la carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.



TERCERO.- El matiz que plantea la parte en cuanto a la distinción entre puesto o plaza, lo consideramos irrelevante. Salvo que debamos admitir que existe un derecho a acceder a cargo público de acuerdo a los principios de mérito y capacidad, y por el contrario una vez que se tenga el cargo la promoción dentro de la carrera ganada no se rige por esos principios, y por tanto, puede evaluar cualquier comisión parcial los méritos.

La Constitución Española señala que todos los ciudadanos tienen tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Es decir, no solo el acceso al cargo, sino también al desempeño de las funciones. Aunque entendamos que no es lo mismo, como plantea la parte, el acceder a una plaza, que promocionar a un puesto, los principios que deben prevalecer en ambos acceso y promoción son los mismos, mérito y capacidad, y únicamente se garantizan con la constitución de una comisión profesional e imparcial.( artículos 23 y 103 ) Los pronunciamientos judiciales explican citaremos a este respecto las STSJPV de 16 de julio de 2014, Rec. 476/2012 , los miembros de los Tribunales de selección no pueden ser propuestos o designados por organizaciones representativas de intereses, y entre ellas, las organizaciones sindicales; o la del TSj de la Comunidad Valencia en Sentencia de 30 de mayo de 2011, ( Rec. 401/2009 ) afirma que ' los miembros de los órganos evaluadores se designen exclusivamente en función de su competencia, cualificación profesional y especialización en la materia y en los que, además, en aras de la igualdad de todos los aspirantes, sus integrantes no representen a ningún grupo u organización (ya sea político, sindical o de otra índole) cuyos intereses particulares puedan condicionar o influir en su actuación. En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene establecido que el mérito y la competencia constituyen requisitos inexcusables que 'han de concurrir en los miembros de los órganos administrativos' de selección del personal ( STC 13/2009 ). Además, el Alto Tribunal concibe la especialidad y la imparcialidad como presupuestos para llevar a cabo esta actuación administrativa y como fundamento del control judicial limitado de la misma que se ha consagrado. En las SSTC 353/1993 y 86/2004 , entre otras, se dice 'las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una 'presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación'.

La Comunidad Autónoma también en la misma linea que el coapelante sostiene que el artícuo 60.2 del EBEP no es de aplicación, ya que la incardinación del citado precepto se encuentra en el acceso al empleo público; mietnras que la provisión de puestos de trabajo y movilidad se encuentra en otro título de la norma.

Pero en cualquier caso aunque admitiéramos la interpretación sistemática los principios son los mismos, el artículo 78 establece que la provisión de los puestos de trabajo se realizará conforme a los principios de mérito, capacidad, publicidad y, a través entre otros de un concurso. El problema que subyace es que la valoración de los méritos tiene que ser realizada por órganos nombrados por su cualificación profesional, competencia, especialización y no por haber sido nombrado por un cargo político.

En cuanto a que esta Sala ha dictado sentencias en procedimientos selectivos, y no se ha resuelto sobre ello. Debemos señalar que esta Sala procura resolver sobre las cuestionas que plantean las partes, y por tanto, no nos hemos pronunciado sobre esta cuestión de la Orden de 31 de octubre de 2012, porque no había sido planteada.



CUARTO.- La Sentencia debe ser confirmada, sin que proceda entrar en el fondo, porque como señala en su FJ 2º el procedimiento es nulo desde el principio. Por ello, todo queda invalidado, ya que aunque se hubiese realizado el baremo tras el proyecto técnico, cuestión analizada en la Sentencia de 10 de junio de 2016,( Rec. 339/2015 ), la cuestión es que desde el principio el proceso es nulo y no subsanable.

En cuanto a las costas, asiste la razón al apelante, en tanto, que se trata de una cuestión jurídica compleja que no había sido previamente planteada pese a haber sido revisados varias provisiones de puestos por esta Sala, y por ello consideramos que no debieron ser impuestas en primera instancia, ni a la administración ni al codemandado. Por ello se estima parcialmente el recurso en este aspecto y en cuanto a la adhesión se desestima pero tampoco se imponen costas procesales por la misma complejidad jurídica.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad Autónoma de Canarias y de don Teofilo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado número Uno en el P.O 254/2016 que confirmamos salvo en materia de costas que declaramos sin imposición en primera y segunda instancia.

Se desestima la adhesión a la apelación interpuesta por la Procuradora Sra Kozlowski Betancor, sin imposición de costas procesales.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

SEGUNDO.- INSERTAR LO QUE PROCEDA

TERCERO.- INSERTAR LO QUE PROCEDA

CUARTO.- En cuanto a las costas, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional FALLO INSERTAR LO QUE PROCEDA Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/ a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de octubre de 2018.