Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 501/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 537/2014 de 26 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
En la ciudad de Valencia a veintiseis de mayo de dos mil dieciocho.
En la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES,
Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA, D.AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA Y Dª. MARIA JESUS
OLIVEROS ROSELLO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 501
En el recurso contencioso administrativo nº537/2014, interpuesto por EMARSA, representado por el
Procurador Sr. Alario Mont,y defendido por el LetradoD. Juan Miguel Nicolau Vives, contra resolución del
TEARV de fecha 31-03-2014, en reclamaciónes nº 46/5209-010/12, formulada contra liquidacion provisional
en I. Sociedades, ejercicios 2006 y 2009, con sus correspondientes acuerdos sancionadores, resolucion en la
que se declara la prescripción del ejercicio 2006 y se anula el acuerdo sancionador de este ejercicio; habiendo
sido parte en los autos como demandado TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL y Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso para el día diez de abril de dos mil dieciocho, habiendo sido objeto de deliberación en más fechas de la correspondiente a su señalamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 19-12-2012 los servicios de Inspeccion de la AEAT de Valencia incoaron a la entidad demandante acta de disconformidad por I. sobre Sociedades correspondientes a los ejercicios 2006 a 2009, modificando las bases imponibles declaradas, incoándose expediente sancionador notificándose sanción del art. 191.1 de LGT respecto a cada uno de los ejercicios y además respecto de los ejercicios 2008 y 2009 la sanción del art. 195.1 calificada como grave.

El Tribunal en su resolucion de 31-03-2014, a su FºDº 8º declara la prescripción de la acción liquidadora de la Administracion en cuanto al I. sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2006, con lo que anula la liquidacion en la proporción correspondiente a 2006 y, a su vez, deja sin efecto el acuerdo sancionador en cuanto de aquella trae causa respecto a dicho ejercicio.

La demandante plantea su impugnación sobre la base de los siguientes motivos: 1- la existencia de prejudicialidad penal por la existencia de actuaciones penales en la investigación de los mismos hechos en relación con el IVA; 2- el derecho a la deducción del margen facturado por las empresas intermediarias en la actividad de transporte y gestión de lodos y desbastes; 3- derecho a la deducción de todos los gastos que proceda recalificar como robo y del IVA en su caso declarado no deducible; 4- deducibilidad de los gastos de viaje, comidas, atenciones a clientes, asi como el IVA no deducible regularizado por dichos conceptos; 5- incumplimiento del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras a los efectos del cómputo de intereses de demora; 6- respecto al acuerdo sancionador se alega la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo e infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción.



SEGUNDO .- Entrando en el examen del primer motivo de impugnación, la prejudicialidad penal, lo que se alega es la coincidencia en la investigación de los mismos hechos en relación con el IVA, dado que el acuerdo de liquidacion en I. sobre sociedades de los ejercicios 2006 a2009 se dicta cuando con fecha 29- 11-2011 y, según la parte, por los mismos motivos se solicita con informe por la Inspeccion la remision a la via penal de las actuaciones correspondientes a IVA, cuestión esta con la que pretende la suspensión del procedimiento administrativo liquidador y sancionador al estarse tramitando un procedimiento penal por los mismos hechos, siendo prioritario esta via.

Si bien es cierto que las actuaciones en principio fueron comunes en IVA e I. sobre Sociedades, hay que tener en cuenta que en la LGT en los arts. 180.1 y 32 RGRST se regula la paralización de las actuaciones administrativas en los supuestos de un posible delito contra la Hacienda Pública del art. 305 CP . Y, en este supuesto en lo que al I. sobre Sociedades se refiere, la cuantia de la liquidacion no lo permite, y la demandante, en estas actuaciones, es EMARSA la que no se encuentra inmersa en las actuaciones que se siguen en la jurisdicción penal.

En los casos de concurrencia de procedimientos sancionadores penal y administrativo sobre los mismos hechos, sujeto y fundamento con base en el Pº non bis in idem se regula en el art. 137 de LRJPAC y 180.1 de LGT , pero en el primero de estos preceptos se prevé la suspensión en caso de prejudicialidad del procedimiento administrativo sancionador, pero los restantes procedimientos no sancionadores, como es el caso de este meramente liquidatorio, queda excluido de la norma, sin olvidar que no hay identidad de sujetos, ya que la EMARSA no es objeto de investigación penal sino objeto de regularización en otro tributo del que lo es en el seno del procedimiento penal. Con ello en esta cuestión la demanda debe ser desestimada.

Respecto a la deducibilidad de los márgenes facturados por las empresas intermediarias, tampoco aquí puede ser reconocido tal derecho por cuanto de estas empresas hay indicios de que su intervención solo ha servido para incrementar el total de las facturas, lo que se ha venido denominando refacturar los servicios reales sin que estas realizaran servicio alguno, siendo este el motivo por el que Inspeccion solo acepta el correspondiente a las empresas con servicios reales rechazando las cuantias facturadas por las interpuestas.

Por todo lo anterior es correcta la no aceptación de las facturas de las empresas interpuestas al no obedecer a servicios reales, por ello el ajuste realizado por la Inspeccion debe estimarse correcto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes; por otro lado, la demandante no aporta actividad probatoria en respaldo de sus afirmaciones, limitándose a cuestionar determinados apartados del acuerdo y del informe, por lo que el derecho a la deducción de los márgenes facturados por las empresas intermediarias no puede ser reconocido.



TERCERO.- En relación con el derecho a la deducción de las facturas representativas del uso que determinados directivos utilizaron para apropiarse de fondos de la entidad calificándolos de quebranto de caja por robo, debe estarse con la apreciación de la A. del Estado de que con ello, por lógica, viene a representar que tales facturas son en realidad la representación de los medios utilizados para hacerse con fondos de la entidad, facturas que por ello mismo no pueden tener valor alguno y menos aún, eficacia para sustentar el derecho a la deducción como gastos en el I. sobre Sociedades; esta alegación debe rechazarse de plano teniendo en cuenta el papel que han desempeñado estos documentos, que están siendo objeto de investigación en el seno de un proceso penal y la razón de ser de estas actuaciones.

Respecto a la partida de gastos cuyo derecho a la deducción se pretende, viajes, restauración, hosteleria, atenciones a clientes, esta pretension no puede estimarse ya que se debe acreditar debidamente que los mismos están directamente vinculados con la propia actividad siendo necesarios para el desarrollo de la entidad, no bastando con la aportacion de la factura, sino que además la relación con la actividad se pruebe lo que no se ha realizado incumbiéndole la carga de la prueba en virtud del art. 105 de LGT .



CUARTO .- Entrando en el examen de la prescripción, última de las alegaciones impugnatorias planteadas, a los efectos del cómputo de los intereses de demora, se plantea la inexistencia de dilaciones atribuibles al obligado tributario. Consta en el acuerdo de liquidacion como las actuaciones inspectoras se inician con fecha 8-11-2010 y finalizan con notificación del acuerdo de liquidacion el 13-02-2012.

Le son imputados cinco periodos de dilaciones en un total de 104 dias.

El tribunal en su resolucion estimo la reclamacion en parte eliminando la imputación del periodo del 20-01 al 10-02-2011 por un total de 21 dias. Respecto al segundo periodo, del 31-03 al 11-04-2011, por solicitud de aplazamiento, si bien es cierto que en dilg. de 10-03 se acuerda la continuación para el 31-03, y que esta no llega a practicarse y que en la siguiente de 11-04 se dice que por conversación telefónica se acordó tal aplazamiento a esta fecha, en la diligencia correspondiente del 11-04 se recoge todo ello y es firmada por el representante sin constar objeción alguna, por lo que estos 11 dias le son imputables.

Respecto al segundo periodo que se imputa de 11-07 al 7-09-2011, en un total de 58 dias, no es correcta la falta de aportacion de documentación que se achaca hasta el 7-09, ya que consta entregada el 27-06, dilg. nº 13, consta como en dilg. nº 12, de 13-06, se comunica a la inspección que toda se encontraba a su disposición en la entidad EMSHI, teniendo que aportar un nuevo informe-resumen elaborado pese a tener acceso al fichero la administración requiere para confeccionar un documento ad hoc resumiendo los tickets de los pesajes diarios, separando los correspondientes a los lodos de los de desbastes, lo que implico elaborar un documento nuevo resumen de un fichero a petición de la Administracion y por su exclusiva conveniencia en cuanto le facilitaba notablemente sus comprobaciones. Este periodo por todas estas circunstancias, al margen de que las actuaciones siguieron su curso, no le es imputable al obligado, por lo que los 58 dias se deben excluir del total de los 104 imputados.

En relación con el tercer periodo, el que va del 13-10 al 20-10-2011, un total de 7 dias, se observa como en la nº 17, de 29-09, se cita para el 13-10, sin solicitar documentación alguna, y como el 7-10-2011 se recibe un fax solicitando concretos documentos, en la fecha señalada se aporta el libro mayor de subcuentas y la administración le concreta con más detalle lo que realmente quería; aquí no se respetaron los 10 dias previstos para el caso de solicitar documentación nueva, por todo ello este periodo no debe serle imputado.

Llegados a este punto, si del total de dias de dilación que le imputa la Administracion, 104, descontamos los 21 eliminados por el TEAR, los 58 y los 7 de segundo y tercer periodo que se imputaban, suman un total de 86 dias que lo serán a cargo de la Administracion, por lo que los restantes imputables de 11 y 7 dias carecen de trascendencia. En consecuencia la demanda en este extremo es estimada.



QUINTO.- Respecto al acuerdo sancionador se alega la inexistencia del elemento subjetivo del tipo de la infracción y la infracción del Pº de proporcionalidad en la determinación de la sanción derivada del art.195.1 de LGT . De la primera se remite al resolucion del tribunal, a su FºDº13º donde se dice que concurren circunstancias especiales que permitirían razonablemente cuestionar la intención defraudatoria con propósito de enriquecimiento de la sociedad a costa del erario público.

Debe en este extremo recordar como en el auto de 2-09-2014, en cuanto a la posibilidad de calificar la conducta de la demandante como dolosa, según la A. Provincial, a juicio de la demandante, en su resolucion viene a desvincular la responsabilidad penal de la entidad de las actuaciones concretas de los imputados en nombre de ella y como sus actuaciones depredatorias iban precisamente dirigidas contra su propia empresa, con lo que afirma que con lo acreditado en el proceso penal la conducta de EMARSA no puede ser calificada de dolosa.

En cuanto a estas alegaciones señalar que en el auto referido, la A. Provincial se rechaza la responsabilidad en cuanto al delito contra la Hacienda Pública pero en esas actuaciones se trataba de IVA y, aquí estamos ante el I. sobre Sociedades, al margen de todo ello, los argumentos de dicha resolución no son extrapolables a este supuesto al centrarse en la actuación de determinadas personas físicas sobre las que se iniciaron las actuaciones del juzgado y a las que se refiere tanto la resolución del Juzgado de Instrucción como el referido auto de Sala confirmando la misma.

Y, en cuanto a la alegada infracción del Principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción derivada de la infracción del art. 195.1 de LGT , en primer lugar señalar que dicho precepto define y regula la conducta consistente en determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o acreditar créditos tributarios aparentes a compensar o deducir en la base o en la cuota de declaraciones futuras, propias o de terceros y, en segundo lugar que su planteamiento va dirigido a futuras situaciones en que y de cara a las deducciones que puedan ser procedentes, las que en cada ejercicio serán tenidas en cuenta en función de su procedencia, pero la aplicación de la bonificación del 99% conforme a la previsión del art. 34.2 RD Legislativo 4/2004 tal y como lo plantea la actora, no es aceptable, por cuanto primeramente debe estarse a la aplicación de la normativa procedente y el art. 195.1 es sumamente claro en los supuestos que prevé a lo que el acto de liquidacion se ajusta, por lo que la demanda en este extremo debe desestimarse, confirmándose el acuerdo sancionador.



SEXTO.- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación en parte del recurso anulando el acto de liquidacion conforme se fija en los FºDº 4º y 5º.

Conforme establece el art. 139.1, párrafo segundo, en los casos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitades, no apreciándose en este supuesto, circunstancias de temeridad o mala fe en ninguna de las partes que determinara la imposición de las costas en su totalidad.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo nº 537/2014, interpuesto por el Procurador Sr.

Alario Mont, contra resolución del TEARV de fecha, en reclamación, la que se estima contraria a derecho, y en consecuencia, se anula; sin pronunciamiento respecto a las costas procesales.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a veintiseis de mayo de dos mil dieciocho.