Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 501/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 611/2016 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 611/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 501/18
En la ciudad de Valencia, a 30 de mayo de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ,
Magistrados, y don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS el Rollo de apelación número 611/2016, interpuesto por DON
Carlos Jesús , representado por la Procuradora doña Alicia Ramírez Gómez y asistido por el letrado doña
Cristina Corral Díaz, contra la sentencia nº 234/16 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 1 de Alicante, en fecha 16 de junio de 2016, en el recurso Contencioso-Administrativo 271/2015 ,
habiendo comparecido como parte apelada el Abogado del estado, en la representación que ostenta, siendo
Ponente el Magistrado don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: Que DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancias del ciudadano extranjero D. Carlos Jesús , en impugnación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 12 de marzo de 2015 que acuerda denegar al recurrente la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, resolución que se confirma por estimarla ajustada a derecho; con condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la sentencia nº 234/16 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 16 de junio de 2016, en el recurso Contencioso-Administrativo 271/2015 , la cual tenía por objeto la Resolución de 12 de marzo de 2015 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE. El juzgado desestima la pretensión del recurrente por cuanto: Y sobre la base del referido precepto, la Administración atendiendo a la existencia de los antecedentes a los que se hace mención en la resolución recurrida, procede a denegar la tarjeta de residencia solicitada; de la prueba practicada ha de estimarse que la Administración ha estado acertada en su resolución, considerando la misma, acorde a derecho. Cierto es, que el concepto de orden público participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados, pero no cabe duda, que la comisión de hechos constitutivos de infracción penal, constituye un claro atentado contra el mismo, máxime, teniendo en cuenta que el recurrente ha sido condenado en reiteradas ocasiones por delitos contra la seguridad del tráfico y en la última condena por delito de lesiones y maltrato familiar, delitos que causan gran alarma social y si bien es cierto que algunos antecedentes penales son cancelables, así condenas que resultan de Ejecutorias del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante nº 103/08 , Penal nº 3 de Alicante nº 365/08 y Penal nº 2 de Alicante nº 274/09 , según las tablas de extinción de penas y cancelación de antecedentes penales que constan en el hecho segundo de la demanda que resultan válidas a tenor de los documentos judiciales acreditativos que se acompañan, no puede obviarse que a fecha del dictado de la resolución que se recurre, 12-3-2015, no resultaba cancelable el antecedente penal originado por condena a pena de 39 meses de privación del permiso de conducir impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante, Ejecutoria 521/09 ni tampoco la pena de multa de seis meses impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, Ejecutoria 205/2010 y no constando siquiera cumplidas las penas impuestas en la última condena Ejecutoria nº 807/2011, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante, de 5 años de privación del permiso de armas (que dejará extinguida el 23-11-2016) y de 5 años de orden de alejamiento (que dejará extinguida el 9-11-2016).

A lo que cabe añadir, en relación a las circunstancias de arraigo invocadas, que resultando obvio que el recurrente tiene vínculos familiares en este país, pues caso contrario no podría siquiera interesar la autorización de residencia por ser familiar de ciudadano de la Unión, en concreto matrimonio con ciudadana española e hijo español y arraigo social y laboral, no se estima que dichas circunstancias ciertamente favorables deban de prevalecer sobre la negativa explicitada, habida cuenta del dato que se reputa fundamental de no justificar haber cumplido íntegramente las penas impuestas y tener antecedentes penales no cancelados ni cancelables a fecha de dictado de la resolución administrativa denegatoria, por delitos que causan gran alarma social, denotando ello una conducta persistente de infracción al ordenamiento jurídico español, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Don Carlos Jesús se alza en apelación alegando que, respecto a las ejecutorias 103/2008, 365/2008 y 274/2009, las penas quedaron extinguidas hace varios años; Que respecto de las ejecutorias 521/2009 y la 205/2010, las penas también quedaron extinguidas antes de la solicitud y, respecto de la ejecutoria 807/2011, por un delito de malos tratos, el recurrente ha cumplido con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, por lo que considera que deben valorarse las circunstancias personales del recurrente.

El Abogado del estado se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser desestimado y ello por los argumentos que se exponen a continuación. En efecto, el recurrente solicita el 18 de febrero de 2015 la tarjeta de residencia de familiar de la UE, y consta en el expediente la hoja histórico penal del recurrente con numerosos antecedentes penales, de ellos, el último es de fecha 26 de enero de 2010, firme el 26 de marzo de 2010, dictada por el juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, en la que se condena al recurrente por un delito de violencia doméstica y de género a la pena de 90 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y a las penas de 5 años de privación del derecho y tenencia de porte de armas y de prohibición de acercarse y aproximarse a la víctima, así como de comunicarse con ella.

En este sentido, dispone el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 15 (dedicado a las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública) que '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ...b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto...' Y continúa diciendo '5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: ...d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' Esta misma Sala y Sección, ha abordado reiteradamente esta cuestión y cómo debe interpretarse este concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente, con referencia a la STS de 24.5.07 en relación con la insuficiencia de la existencia de condenas penales, por sí solas, para justificar la denegación, más allá de que las mismas denoten una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden o seguridad públicas, lo que exige una apreciación específica desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide, necesariamente, con las apreciaciones que pueden llevar a una condena penal.

Nos referíamos en este caso a la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuyo art. 27 se establece que: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...' La STJCE de 10.7.08, señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, exigiéndose además de la perturbación del orden social una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que la medida respete el principio de proporcionalidad, exigiéndose el examen caso por caso.

Es por ello que resulta difícil establecer criterios apriorísticos en una materia que exige esa labor de análisis del caso concreto pero, en el presente caso, si bien al recurrente le constan numerosos antecedentes por conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas y conducción sin licencia de los años 2008 y 2009, que ya ha cumplido con las correspondientes ejecutorias, le consta otro antecedente penal posterior en el tiempo, como es un delito por violencia doméstica, de fecha 26 de diciembre de 2011, en el que se le impone la pena de 91 días de trabajos en beneficio de la comunidad, que cumplió el 27 de marzo de 2014, quedando por cumplir la pena de 5 años de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante, asimismo, cinco años. Dicho lo cual, dicho comportamiento, esto es, la condena por un delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar, afecta al orden público y la seguridad pública, y constituye causa suficiente para denegar la autorización de residencia solicitada.

Lo expuesto determina que se considera ajustado a derecho lo resuelto por el Juez a quo, pues no tenía cumplidas todas las penas y cxcxcx

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que se imponen al apelante, si bien se limita su cuantía por todos los conceptos a 900€.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por DON Carlos Jesús , contra la sentencia nº 234/16 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 16 de junio de 2016, en el recurso Contencioso-Administrativo 271/2015 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) Se imponen las costas a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa ,recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.