Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 502/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 338/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0020450
Recurso de Apelación 338/2019
Recurrente: D./Dña. Julián
PROCURADOR D./Dña. DIANA FERNANDEZ CASTAN
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 502/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 14 de junio de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 338/2019
de su registro, que ha sido interpuesto por don Julián , representado por la Procuradora doña Diana Fernández
Castán y dirigido por la Letrado doña María Elena de Zúñiga González, contra la sentencia dictada en fecha
de 29 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de
Procedimiento Abreviado tramitado con el número 395/2018 de su registro, sobre denegación de autorización
de residencia de larga duración.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Julián interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 16 de julio de 2018, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 26 de abril de 2018, denegatoria de autorización de residencia de larga duración.

El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 29 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 395/2018 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, don Julián interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito formalizando la oposición al mismo.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 13 de mayo de 2019, fecha en que no concluyó, finalizando el siguiente día 5 de junio.

En la tramitación del recurso de apelación se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Julián , nacional de Georgia, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 16 de julio de 2018, desestimatoria del recurso de reposición contra la de 26 de abril del mismo año que, en aplicación del artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y del artículo 149.3 de su Reglamento, en relación con el artículo 6 de la Directiva 2003/109/CE, le denegó, por motivos de orden público, la autorización de residencia de larga duración en régimen ordinario que había solicitado el 15 de septiembre de 2017, al 'haber sido condenado por Sentencia firme de fecha 02/11/2017 en la causa Procedimiento Abreviado 115/2015, seguido por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid , condenado a la pena de 1 año y 6 meses de prisión por delito de robo con fuerza en las cosas.

El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid en fecha de 29 de enero de 2019, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 395/2018 de su registro, que en aplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, rechazó la concesión de la autorización solicitada por silencio administrativo, argumentando en su fundamento jurídico cuarto que: 'En el supuesto analizado efectivamente la solicitud de renovación se produjo el día 15 de septiembre de 2017, sin embargo dicha solicitud fue archivada en fecha 7 de febrero de 2018, siendo revocada dicha resolución en fecha 26 de abril de 2018, con el fin de valorar el fondo del asunto en base a la documentación aportada, dando lugar a la denegación de la residencia de larga duración, en fecha 26 de abril de 2018, como consecuencia de antecedentes penales, por lo que no se produjeron las consecuencias del silencio administrativo positivo'.

La cuestión de fondo se rechazó con fundamento en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Extranjería y en el artículo 53 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, expresándose la 'ratio dedidendi' en el fundamento jurídico sexto, en los siguientes términos: 'La doctrina Jurisprudencia!, contenida entre muchas otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1.998, señala que la Administración competente no goza en su facultad decisoria de una discrecionalidad absoluta y total, sino que ha de considerarse con ponderación y análisis del supuesto los intereses públicos y privados puestos en juego y los demás elementos de juicio reglados, motivando las causas que determinen la concesión o no, sobre todo en el caso de denegación, de los permisos de trabajo o su renovación, porque sólo así, al estar ante la presencia de una potestad de intervención de un derecho fundamental de la persona amparada por la Constitución Española, por el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de New York de 1.966 y por la Declaración de los Derechos Humanos de 1.948, como es el derecho al trabajo, resulta posible con posterioridad constatar y controlar en vía judicial si el acto dictado se atempera al ordenamiento aplicable y se inspira en los límites y fines que objetivamente lo justifican. El Tribunal Supremo, de la que son exponentes las Sentencias de 8 de febrero de 1.999, de 4 y de 14 de marzo, de 18 de abril, 9 y 27 de octubre, todas ellas del año 2.000, de 27 de noviembre de 2.002, así como las ya citadas de 17 de febrero y 24 de marzo de 2.003, mantiene que el concepto de orden público no es de fácil definición, 'no ya solamente por su difícil concreción desde un punto de vista conceptual, sino por el sentido [variable] que se le ha venido atribuyendo a tenor de las distintas etapas de la vida pública del país'.

El orden público en la medida en que suponga una restricción a los derechos y al ámbito de libertad de los ciudadanos reconocido constitucionalmente es un concepto de interpretación restrictiva y excepcional; en ningún caso constituye una cláusula general habilitadora de dicha limitación. Pero la eficacia del concepto de orden público representa, a través de la técnica del concepto jurídico indeterminado, un mecanismo de articulación en el proceso dialéctico entre la libertad y la pacífica convivencia social. Esto es, la desaparición de su condición de cláusula general, no supone la supresión de la obligación de la Administración de asumir, en servicio objetivo de los intereses generales, ciertas tareas y funciones que garanticen unos niveles mínimos en la seguridad, en la tranquilidad, en la salubridad y en la moralidad pública -niveles mínimos necesarios para asegurar la convivencia ciudadana pacífica-; e, incluso, en su concepción amplia para asegurar el normal funcionamiento de los servicios públicos. En cualquier caso, en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 33/1.982, de 8 de junio ).

En lo que interesa al presente recurso, el orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde esta noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión contemplado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero , modificada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre, y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', aunque entendida ésta en el sentido restrictivo del que se hacen eco las Sentencias citadas en líneas precedentes de este mismo párrafo.

Del resultado de la actividad probatoria desarrollada en la presente causa, en especial obrante en el expediente administrativo se desprende la existencia de antecedentes penales, habiendo sido condenado por Hurto en fecha 22 de diciembre de 2016, así como por delito de robo con fuerza en las cosas, en fecha 2 de noviembre de 2017' a la pena de 1 año de prisión, sin que haya resultado cancelados los intenciones (sic), siendo suficiente para ponderar que la presencia del demandante en España, a la fecha tanto del dictado de la resolución impugnada, constituye una amenaza para la convivencia social, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana'.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Julián , que ha formulado recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia y alegando, como motivos de recurso, la obtención de la autorización de residencia por efectos del silencio positivo conforme a la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, y la vulneración del artículo 54.9 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, al no ser los antecedentes penales causa suficiente para denegar la autorización solicitada y al no comportar una suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad habida cuenta de que se ha concedido la suspensión de la condena y el apelante se encuentra trabajando en España, de alta en la seguridad social de forma ininterrumpida, y conviviendo con sus padres que tienen autorización de residencia de larga duración, por lo que la denegación de la autorización solicitada comporta vulneración del derecho a la vida familiar.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por falta de contenido impugnatorio y, en cuanto al fondo, por haberse ajustado a derecho la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de impugnación de la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en el recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación, por lo que procede entrar a examinar y resolver las cuestiones de fondo.



TERCERO.- Para resolver el primero de los motivo de recurso, relativo a la concesión de la autorización de residencia solicitada por silencio administrativo positivo, conviene recordar que el punto 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social es del siguiente tenor literal: 'Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

En precedentes sentencias hemos mantenido que no cabía considerar concedida por silencio administrativo positivo la autorización de residencia de larga duración en régimen ordinario.

Sin embargo, hemos rectificado dicha posición interpretativa en pronunciamientos más recientes. Entre ellos, en la sentencia núm. 774/2017, de 19 de diciembre (recurso de apelación nº 335/2017) declaramos que, ' a tenor del apartado 1 del precepto legal transcrito, el silencio administrativo en los expedientes de los que trata será, con carácter general, negativo, salvo en los casos que, detalladamente y de modo enumerativo, recoge en su apartado 2, esto es, para las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, de renovación de la autorización de trabajo y de autorización de residencia de larga duración'.

En nuestra sentencia 63/2018, de 30 de enero (recurso de apelación 320/2017) hemos mantenido el mismo criterio, todo ello en la línea seguida por sentencias de otras Secciones de esta misma Sala, entre las que citamos a título de ejemplo, la sentencia de 20 de septiembre de 2013 (recurso de apelación 1035/2013) de la Sección Primera, la sentencia de 22 de diciembre de 2015 (recurso de apelación 177/2015) de la Sección Novena y la sentencia de 16 de noviembre de 2015 (recurso de apelación 709/2015) de la Sección Sexta.

La solicitud de residencia de larga duración de régimen ordinario a que este proceso se refiere se presentó el día 15 de septiembre de 2017. El 1 de diciembre se notificó requerimiento para aportación documental, que el interesado cumplimentó en fecha de 8 de enero de 2018 aportando los documentos requeridos. Sin embargo, por un error administrativo, en fecha de 7 de febrero de 2018, se acordó el archivo de procedimiento por incumplimiento del requerimiento. Dicho archivo se revocó por resolución de 26 de abril de 2018 y, entrándose a valorar el fondo, en fecha de 26 de abril de 2018 se dictó resolución denegatoria de la autorización de residencia de larga duración.

De la antedicha secuencia temporal resulta que en la fecha en que se archivó el procedimiento, el 7 de febrero de 2018, ya se había estimado la solicitud por silencio administrativo positivo, al haber transcurrido el plazo previsto en el punto 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica, que computamos descontando del mismo el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2017 y el 8 de enero de 2018, durante el que ha de entenderse producida la suspensión del plazo.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 (Sec. 4ª, recurso de casación 3347/2009) y de 17 de julio de 2012 (Sec. 4ª, recurso de casación 5627/2010), entre otras, han declarado que, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto pues " si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad".

Por consiguiente, como ya declaramos en nuestra precitada sentencia 63/2018, de 30 de enero (recurso de apelación 320/2017) ' sin perjuicio del eventual ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión, nuestro enjuiciamiento debe detenerse en la constatación de la existencia de un acto producido por silencio administrativo y en la declaración de los efectos inherentes a dicha situación'.

Al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente estimar el recurso de apelación sin entrar a examinar y resolver los demás motivos de recurso, y procede también estimar el recurso contencioso administrativo, anular la actuación administrativa recurrida en la instancia, por no ser conforme a derecho, y declarar que la autorización de residencia de larga duración solicitada se ha obtenido por silencio positivo.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, al existir serias dudas de derecho en torno al sentido del silencio en relación a las autorizaciones de residencia de larga duración en régimen ordinario, ni tampoco al de las causadas en esta apelación, al haberse estimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Julián contra la sentencia dictada en fecha de 29 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 395/2018 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra las resoluciones de la Delegación del Gobierno en Madrid de fechas 26 de abril y 16 de julio de 2018, que anulamos, declarando la obtención, por silencio administrativo positivo, de la autorización de residencia de larga duración presentada el 15 de septiembre de 2017. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0338-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0338-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.