Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 502/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 498/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 498/2019

SENTENCIA NÚMERO 502/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 100/2018.

Son parte:

- APELANTE: Juan Pedro, representado por la Procuradora Dª. MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ y dirigido por el letrado D. IGNACIO TINA GALDOS.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Juan Pedro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/10/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Juan Pedro se recurre en apelación la sentencia de 7 de febrero de 2019, dictada pro el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, sobre expulsión del territorio nacional.

La apelación se basa en alegar que el apelante es padre de una menor nacida en DIRECCION000; que fue disconforme a derecho tramitar el expediente por el procedimiento preferente; y que la resolución recurrida no está motivada y vulnera el principio de proporcionaldiad.

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso inerpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 2º, que:

'Segundo.-En el presente supuesto resulta del expediente administrativo que recibida comunicación por parte del Centro Penitenciario de San Sebastián, en la que se encuentra como interno preventivo el ciudadano extranjero don Juan Pedro, se practican actuaciones recabado datos del Sistema de Consulta del Cuerpo Nacional de Policía, constando al recurrente CADUCADA al recurrente autorización de residencia por circunstancias excepcionales en fecha 26/05/15, CADUCADA autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena iniciada en fecha 26/05/17 y DENEGADA en fecha 05/06/17 por la Subdelegación del gobierno en Gipuzkoa autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (primera renovación). Así mismo consultadas las bases de antecedentes policiales, constan las siguientes detenciones, detenido en 10/05/13 y 30/08/15 por malos tratos físicos en el ámbito familiar, y detenido el 06/10/15 por abuso sexual, constando cesado, orden de alejamiento de Trinidad, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Donostia, con fecha en vigor el 11/03/15 y fecha cese 08/07/16, así mismo consultado el registro Central de Penados del Ministerio de Justicia, consta condenado por Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Donostia, firme de fecha 10/02/15 como autor de un delito consumado de violencia domestica y de genero, lesiones y maltrato familiar a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por un periodo de cuatro meses, privación del derecho a tenencia y porte de armas por un periodo de siete meses así como prohibición de aproximación y comunicarse con la victima por un periodo de un año y cuatro meses.

Se significa así mismo en dicho expediente, que se desconoce si tiene domicilio conocido, o de tenerlo si este es fijo y estable. Así como que se desconoce cuándo, donde y como entro en España y si realizo la correspondiente declaración de entrada, y si tiene medidos de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, sin necesidad de desarrollar actividad laboral, ni la concurrencia de ninguna circunstancia de arraigo, humanitarias, señalando así mismo que la comisión del delito de malos tratos en el ámbito familiar, por el que constan dos detenciones y una condena firme, así como señalamiento cesado de orden de alejamiento de la victima de los hechos, impiden advertir arraigo.

Incoado expediente sancionador, motivado en la estancia irregular del recurrente así como circunstancia negativas constatadas, notificado el mismo, en fecha 24/06/17 se formulan alegaciones por el recurrente.

En fecha 12/07/17 emite Propuesta de Resolución, en el que se valora la estancia irregular del recurrente, la no concurrencia de las causas previstas en los apartados 2 a 6 de la Directiva 2008/115 CE, la no obtención del recurrente de permiso de residencia en cualquier estado miembro de la Unión Europea, la adecuación del expediente a la tramitación seguida en atención a las consideraciones consignadas en el acuerdo de incoación. Formuladas alegaciones por el Letrado don Ignacio Tina Galdos en escritos con sellos de entrada el 18/07/17 y 13/09/17, aportando documentación, en Resolución de fecha 29/11/17 valoradas las circunstancias a las que se ha hecho referencia en acuerdo de incoación y propuesta de resolución, se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición expresa de entrar nuevamente en el mismo durante un periodo de cinco años, que es objeto del presente procedimiento.'

TERCERO.- Que la primera cuestión que ha de resolverse en la apelación se refiere a que la parte apelante entiende que ha sido disconforme a derecho tramitar el expediente conforme al procedimiento preferente.

Al respecto, hemos de indicar que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018 hace referencia a que el defecto de motivación en la elección del procedimiento es una irregularidad no invalidante que, por sí misma, no produce indefensión.

La Administración demandada acude a este procedimiento por dos razones: por un lado, los antecedentes penales del apelante; por otro, que se desconoce si tiene domicilio fijo o estable.

Este segundo razonamiento es suficiente para justificar esta decisión y, asimismo, no resulta posible apreciar indefensión habida cuenta de que la parte efectuó alegaciones y aportó las pruebas que tuvo por conveniente en el expediente administrativo.

De ahí que este motivo de la apelación no pueda prosperar.

CUARTO.-Que, el segundo motivo de la apelación es la alegación del apelante relativa a que la sentencia apelada vulnera el principio de proporcionalidad.

Al respecto, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de junio de 2018, en cuyo fundamento de derecho 4º se sostiene:

'....Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro.

En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.'

Aplicando esta doctrina al caso aquí enjuiciado, se ha de concluir que este motivo de la apelación tampoco puede prosperar.

QUINTO.- Que también aduce el apelante que es padre de una menor nacida en DIRECCION000.

Al respecto, la Sala cindicará que ni consta que abone pensión de alimentos a la menor ni que exista una relación habitual de convivencia.

Esta Sala, sobre esta cuestión, tiene declarado (así, sentencias de 28 de marzo de 2017 y de 10 de mayo de 2018, entre otras) que resulta necesario que el interesado aporte pruebas sobre el hecho de que ejerce de forma efectiva las funciones propias de la patria potestad al no ser suficiente con ser padre de un menor sino que es necesario ejercer las funciones de tutela, cuidado y manutención propias de aquélla para poder acreditar arraigo familiar.

En este caso, tal como antes se ha señalado, no se ha producido tal acreditación.

SEXTO.- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Juan Pedro CONTRA LA SENTENCIA DE 7 DE FEBRERO DE 2019, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE SAN SEBASTIAN, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0498 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.