Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 503/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 80/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 80/2018
Recurso 1018/14 Juzgado de lo Contencioso-Administrativonº 1 de Cádiz
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Julián Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a diez de abril de dos mil diecinueve. La Sección Primera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha
visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por MARTÍN CASILLAS S.L.U. E IBERVÍAS
INGENIEROS, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS representado por el Procurador Sr. Lepiani Vázquez
y defendido por Letrado contra Sentencia dictada el día 14 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 1 de Cádiz . Ha sido parte apelada AYUNTAMIENTO DE CHICLANA DE LA FRONTERA
representado por El Procurador Sr. Cervilla de Puelles y defendido por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Cádiz se dictó sentencia en el recurso 1018/14.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra resolución de 25 de septiembre de 2014 del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de 31 de julio de 2014 denegatoria de solicitud de resolución de contrato de derecho de superficie para construcción de Centro Comercial y de Ocio en Unidad de Ejecución 6-UE-12- PE.



SEGUNDO.- Se mantiene como motivos del recurso de apelación que como consecuencia de la anulación del PGOU de 2007 por resolución judicial, se produjo la rehabilitación de la vigencia del Planeamiento Municipal de 1987 siendo este incompatible con el Plan Especial que debía aprobarse, vigente hasta el 28 de junio de 2013 en que por Orden de 18 de junio de 2013 dictada por la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente, se establecieron Normas Sustantivas de Ordenación de aplicación transitoria, que suspendían las NNSS de 1987 recuperando la ordenación contenida en PGOU de 2007 anulado, pero subsistía la incompatibilidad con el trazado de la Ronda Oeste, que no podía subsanarse con el Plan Especial que debía redactar; además se reducía la edificabilidad inicial al fijarse en 30.000 m2 y no como inicialmente 30.000 m2 de superficie bruta alquilable que excluía las plazas y paseos de pública concurrencia del recinto comercial. Que el contrato se perfecciona con la adjudicación realizada con independencia de su formalización posterior en escritura pública. En consecuencia entiende que habiéndose perfeccionado el contrato y concurriendo causa que ha imposibilitado la formalización y ejecución imputable a la Administración procedía la resolución con indemnización.



TERCERO.- Conforme a la cláusula 1 del Pliego de Cláusula Económico-Administrativas Particulares para la contratación de la cesión del derecho de superficie sobre la parcela sita en el Unidad de Ejecución 6-UE-12-PE, tiene por objeto la constitución de Derecho de superficie para la construcción y posterior gestión de un Centro Comercial y de Ocio, debiendo efectuarse también la construcción de un edificio multifuncional para eventos deportivos, taurinos y espectáculos con capacidad mínima de 7.000 espectadores, urbanización completa de la Unidad de ejecución y la urbanización exterior de la Unidad de ejecución que se considere necesaria para el mejor desarrollo de los proyectos. La cláusula 6 establece como obligaciones del adjudicatario la ejecución de las obras descritas anteriormente, así como redactar y poner a disposición del Ayuntamiento el documento preciso para la aprobación del Plan Especial de desarrollo de la Unidad de Ejecución; así como obtener la licencia comercial para Centro comercial y de Ocio de la Comunidad Autónoma, entre otras. La cláusula 10 exige la presentación en 45 días desde la adjudicación de los proyectos técnicos básicos de las actuaciones a desarrollar. La cláusula 27 establece la formalización del contrato en escritura pública dentro de los 30 días siguientes al último de los actos administrativos: 1º A la publicación en el Boletín Oficial correspondiente de la aprobación del Plan Especial y 2º A la concesión de la licencia comercial por parte de la Administración de la Comunidad Autónoma.

El 26 de octubre de 2006 fue adjudicado el contrato a la apelante, si bien dicha adjudicación fue anulada por al sentencia de 3 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cádiz , reponiendo las actuaciones, lo que da lugar a una nueva adjudicación el 29 de julio de 2010.

Como consecuencia de la adjudicación del 2006, el 17 de octubre de 2007 se presentó la redacción del Plan Especial para su tramitación, siendo informado en diciembre de 2008 por la Gerencia Municipal de Urbanismo en el sentido de no estimar procedente la aprobación del Plan Especial debiendo aportarse nueva documentación y incorpore las rectificaciones requeridas. Tras la adjudicación de 2010 no consta se presentara Plan Especial alguno, ni que se rectificaran las observaciones efectuadas.

Por sentencia de 22 de enero de 2009 de esta Sala , se declaró la nulidad del PGOU de 2007, siendo confirmada dicha nulidad por sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo y 1 de junio de 2011 ; volviendo a la vida jurídica las Normas Subsidiarias de 1987 que no contemplaban un uso para actividades económicas.

Dichas Normas Subsidiarias fueron suspendidas parcialmente por Acuerdo de 4 de junio de 2013 del Consejo de Gobierno y por Orden de 18 de junio de 2013 de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente se aprobaron las Normas Sustantivas de Ordenación aplicables de forma transitoria en sustitución de las suspendidas.



CUARTO.- Si bien se convoca el concurso para la cesión de un derecho de superficie, se obliga al interesado a la construcción y explotación de un centro comercial y a la construcción de un edificio multifuncional municipal que no forma parte del derecho de superficie y que una vez ejecutado debe ser entregado para su ejecución al Ayuntamiento, así como la realización de obras de urbanización. Así el contrato no se limita al otorgamiento de un derecho de superficie sobre unos terrenos propiedad del Ayuntamiento sino que exige la construcción y posterior explotación de un Centro Comercial con unas determinadas características, y a la ejecución de obra que debe ser puesta a disposición del Ayuntamiento, edificio multifuncional y obras de urbanización; por lo que debemos de entender que nos encontramos ante un contrato mixto que contiene contraprestaciones de distinta clase.

Se prevé la adjudicación del contrato, y una vez cumplidas determinadas condiciones que se estipulan se prevé la formalización del contrato en escritura pública (cláusula 27, recogida en el fundamento anterior).

El Real Decreto Legislativo 2/2000, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que resulta aplicable al caso de autos por la fecha de convocatoria, dispone en su art. 53 que 'Los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados'. Desde el momento de la adjudicación del contrato en el año 2010, dado que la anterior de 2006 fue anulada por sentencia judicial, el contrato quedó perfeccionado, momento en que tanto el recurrente como el Ayuntamiento quedaban vinculados al cumplimiento de las prestaciones establecidas en los pliegos, aun cuando la formalización del contrato se prevea en un momento posterior una vez cumplidos unas actuaciones que se establecen en el PCAP.

Aun cuando el Real Decreto Legislativo 2/2008, Ley del Suelo, en su art. 40.2 dispone que 'Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años', ello no implica que el contrato no se perfeccione con la adjudicación, por cuanto la constitución del derecho de superficie es una más de las prestaciones del contrato, que debía constituirse en ejecución del mismo, cumplidas determinadas actuaciones previstas en el PCAP y formalizado el contrato. En definitiva, el contrato se perfecciona por la adjudicación aun cuando por falta de ejecución del contrato no se hubiera constituido el derecho de superficie.

No cabe duda que la declaración de nulidad del PGOU de 2007, que se había producido antes de la adjudicación del contrato, y que fue ratificada en el año 2011 por el Tribunal Supremo, volviendo a la vida jurídica las Normas Subsidiarias de 1987 que no contemplaban un uso para actividades económicas, constituyen un hecho nuevo posterior a la convocatoria que impedía el cumplimiento del contrato, de forma que hasta la Orden de 18 de junio de 2013 que aprobó las Normas Sustantivas de Ordenación aplicables de forma transitoria en sustitución de las suspendidas, no era posible la aprobación de Plan alguno para construcción de un Centro Comercial, lo que permite apreciar la existencia de una causa de resolución del contrato por circunstancias sobrevenidas que impedían su ejecución que no era imputable al contratista.

Ahora bien, tampoco podemos olvidar que la sentencia declarando la nulidad del PGOU de 2007 de la Sala se produjo antes de la adjudicación, y por tanto era conocida por el apelante, y que desde la adjudicación hasta la sentencia del Tribunal Supremo, no cumplió con su obligación de poner a disposición del Ayuntamiento documento alguno para la aprobación del Plan Especial, ni tampoco intentó subsanar los defectos puestos de manifiesto en el informe al Plan Especial presentado en el año 2007; e igualmente tampoco consta cumplidas las obligaciones previstas en la cláusula 10 PCAP de presentar en el término de 45 días desde la adjudicación de la cesión, los proyectos técnicos básicos de las actuaciones a desarrollar. Así el apelante no dio tampoco inicio a la ejecución del contrato respecto de las obligaciones derivadas del contrato con anterioridad a la firmeza de la declaración de nulidad del PGOU. Además la cláusula 6 e) PCAP prevé que si no tenía lugar la aprobación definitiva del Plan Especial, el adjudicatario podía optar por no formalizar el contrato, no viniendo obligado el Ayuntamiento a indemnizarle en forma alguna. Por lo que no es posible estimar el recurso en el punto correspondiente al reconocimiento de la indemnización solicitada por la resolución del contrato por causa sobrevenida.

En definitiva, hemos de estimar parcialmente el recurso de apelación, acordando la resolución del contrato por existencia de una causa sobrevenida que impedía su ejecución, como es la declaración de nulidad del PGOU de 2007, no imputable al contratista, sin derecho a indemnización alguna.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente recurso de apelación interpuesto por MARTÍN CASILLAS S.L.U. E IBERVÍAS INGENIEROS, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Cádiz que revocamos y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo anulando el acto impugnado, declarando la resolución del contrato de derecho de superficie para construcción de Centro Comercial y de Ocio en Unidad de Ejecución 6-UE-12-PE. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.