Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 503/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1053/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO NÚM. 1053/2017
JUZGADO: Granada núm. 2
SENTENCIA NUM. 503 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Dña. María Rosa López Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1053/2017 , dimanante del procedimiento número
72/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Granada, siendo apelante
Doña Alicia que comparece representada por la Procuradora Dª África Valenzuela Pérez y asistida por
Letrado; y parte apelada el Ayuntamiento de Alhendín que comparece representado por la Procuradora Dª
Mª Sandra Rodríguez Ruiz y asistido por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto, con fecha 3 de febrero de 2015, recurso contencioso administrativo por Doña Alicia contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada al Ayuntamiento de Alhendín el 12 de septiembre de 2014 en reclamación de la cantidad de 215.954,70 euros en concepto de indemnización por la superficie legalmente ocupada de su finca más 72.699,83 euros en concepto de intereses devengados a fecha presente y los que se devenguen hasta que se produzca el debido pago, recayó Sentencia el 5 de mayo de 2017 desestimatoria del recurso y confirmatoria del acto administrativo impugnado.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, suplicando se revocara aquélla y se acuerde en el sentido solicitado en la demanda.

Por el Ayuntamiento de Alhendín se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada declara que la acción que se ejercita contra una actuación en vía de hecho, es extemporánea y además la recurrente no ha aportado ningún informe pericial que acredite la parte de la finca que continúa invadida y ocupada ni los daños ocasionados.

Frente a ello insiste el apelante en la ilegal actuación municipal prescindiendo del procedimiento legalmente establecido total y absolutamente, por ausencia de instrucción de expediente expropiatorio, así como su falta de consentimiento respecto a la ocupación de la finca de su propiedad que suma la de 1.107,46 m2 y valora a razón de 195 euros/m2.

Y frente a la Sentencia alega: 1.- El plazo del artículo 46.3 no es aplicable a las acciones contra la ocupación material de un terreno por la vía de hecho.

2.- Está probado cual fue el suelo ocupado así como que no se ha indemnizado por su ocupación.



SEGUNDO.- La recurrente es propietaria de la finca registral n º 1603 del Registro de la Propiedad n º 2 de Santa Fe, término municipal de Alhendín, incluida dentro del Sector SUB-02, parcela n º NUM000 de 2.495 m2 de superficie según ficha catastral y 3.147,39 m2 según medición pericial de parte.

Dicha parcela resultó afectada por las obras del desvío y encauzamiento del Barranco de La Calera que afectaba a terrenos comprendidos en el ámbito del PP del Sector Sub-03, Plan Parcial Sub-02 y franja de terrenos de suelo no urbanizable hasta su desagüe con el río Dílar en el límite con el término municipal de los Ogíjares.

Mediante acuerdo del Ayuntamiento de Alhendín de 21 de julio de 2006 tras los correspondientes informes técnico y jurídico, tuvo lugar la aprobación del Proyecto de Encauzamiento del Barranco de la Calera y se acordó el inicio del expediente expropiatorio para los terrenos en suelo no urbanizable por el procedimiento de tasación conjunta. Dicha resolución fue publicada en BOP de 14 de septiembre de 2006, sin que aparezca la recurrente en la relación de propietarios afectados.

Sin embargo en calidad de interesada, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162.4 LOUA, le fueron notificadas el 1 de agosto de 2006, las tasaciones que obraban en el expediente de expropiación forzosa mediante traslado de hoja de aprecio y propuesta de fijación de criterios de valoración para alegaciones en el plazo de un mes.

No figura en el expediente la hoja de aprecio o valoración correspondiente a la finca de la recurrente, ni tampoco que la recurrente formulara alegaciones.

Ya el día 22 de septiembre de 2006 se levantó acta de adquisición de mutuo acuerdo, pago de justiprecio y ocupación, entendiéndose con los propietarios de suelo no urbanizable afectados, entre los que la recurrente no figura.

El 22 de noviembre de 2006 la recurrente presentó en la Junta de Compensación UE-1 del Sub-03 informe de valoración de la edificación y arbolado existente en la parcela de su propiedad.

Mediante acuerdo con la Junta de Compensación del Sector Sub-03 de la UE 1 del PGOU de Alhendín de 23 de febrero de 2007, la recurrente percibió 5.110,28 euros en concepto de indemnización como consecuencia de los daños ocasionados por las obras ejecutadas en parte por dicha Junta de Compensación, que otorgó carta de pago.

En el acuerdo se hacía referencia al hecho de haber procedido las partes al reparto económico de la valoración correspondiéndole el resto a la Junta de Compensación del Sector Sub-02 'que se constituirá llegado el momento urbanístico oportuno'.



TERCERO.- Para resolver la controversia planteada vamos a determinar cual es la acción ejercitada, como premisa al análisis del motivo de apelación alegado en primer lugar, esto es, la extemporaneidad de su ejercicio.

El recurso se interpone frente a la desestimación por silencio de la solicitud presentada el 12 de septiembre de 2014 al Ayuntamiento de Alhendín. En ella tras exponer los hechos que -considera el recurrente - constituyeron una ocupación y usurpación sin consentimiento ni procedimiento legal de su finca, solicita que 'teniendo por hecha la reclamación descrita, se proceda al abono a esta parte de un total de 215.954,70 euros en concepto de indemnización por la superficie ilegalmente ocupada de mi finca, más 72.699,83 euros en concepto de intereses devengados a fecha del presente, más los intereses que se devenguen hasta que se produzca el debido pago a esta parte por esa administración'.

El suplico de la demanda se pronuncia en términos similares, pero sin embargo se fundamenta expresamente en la ocupación municipal por la vía de hecho de la Administración con mención del artículo 93.1 de la ley 30/92 . Ninguna sorpresa produce pues, que la Sentencia se pronuncie sobre la viabilidad del ejercicio de la acción que entiende dirigida frente a la vía de hecho administrativa, viabilidad marcada por el cumplimiento del artículo 46.3 LJCA , que estima de aplicación y lleva a desestimar la demanda por extemporáneo ejercicio de la acción, teniendo en cuenta que la supuesta usurpación se produce en el mes de agosto de 2006.

Ya en la apelación niega el recurrente la aplicación del referido plazo prescriptivo aludiendo incluso a la Sentencia del TS de 22 de febrero de 2000 que niega dicha aplicación a la acción 'encaminada a exigir responsabilidad patrimonial de la Administración'.

Clarificando las posibilidades de accionar en el caso que nos ocupa, ciertamente el recurrente pretende única y exclusivamente la obtención de una indemnización como consecuencia de lo que entiende fue una actuación anómala municipal, la usurpación de su finca, sin procedimiento o pago alguno. Ello por lo que seguidamente se expondrá, se enmarca mucho mejor en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Señala la Sentencia del TS Sala 3ª de 29 mayo de 2015 que: 'La Ley de jurisdicción contencioso-administrativa en su artículo 25.2 permite impugnar las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho 'en los términos establecidos en este Ley', previsión que hay que poner en relación con lo dispuesto en el artículo 30 ('en caso de vía de hecho , el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo') y con el artículo 32.2 de dicha norma en el que se dispone que 'si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho , el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás previstas en el artículo 31.2', precepto este último en el que se permite solicitar la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios cuando proceda.

De modo que la acción prevista en el artículo 30 de la LJ , ejercida por los interesados, tiene como único objeto la cesación de una actividad material de la Administración que pueda ser calificada como una vía de hecho , acción que tan solo puede ser ejercida mientras la vía de hecho subsista'.

Es claro que la recurrente no pretende la cesación de la actuación administrativa ni la restitución del bien, por lo que la acción ejercitada no es propiamente la prevista en el artículo 30 LJ . Por otra parte, tampoco alega la vía de hecho como causa de nulidad de acto alguno dictado en el seno del procedimiento expropiatorio con la consecuente indemnización si se acredita el daño (Disposición adicional LEF9, sino solo lisa y llanamente el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la actuación anómala de la Administración.

Como señala la STS de 14 de noviembre de 2016 , la existencia de un remedio procesal específico para obtener la cesación de la vía de hecho no significa que ésta no tenga consecuencias jurídicas a otros efectos, como es señaladamente el de determinar la nulidad del acto administrativo adoptado en tales circunstancias; y esa nulidad puede ser declarada por el cauce procesal ordinario. Téngase en cuenta, a este respecto, que mediante el art. 30 LJCA sólo puede pedirse la cesación de la vía de hecho , no un enjuiciamiento sobre la validez o invalidez de actos administrativos. Así, si no cupiese la impugnación por el cauce ordinario de actos administrativos en cuya elaboración ha mediado una vía de hecho , este vicio -tan grave que frente al mismo siempre se ha admitido excepcionalmente la tutela interdictal- resultaría beneficiado en comparación con otros vicios menos graves de los actos administrativos. Véase, en esta línea, la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2001 '.

La recurrente conoció y consintió la ocupación de su finca, e incluso negoció su precio, obteniendo de la Junta de Compensación del Sector Sub-03 de la UE 1 del PGOU de Alhendín de 23 de febrero de 2007, la cantidad de 5.110,28 euros en concepto de indemnización como consecuencia de los daños ocasionados por las obras ejecutadas en parte por dicha Junta de Compensación, que otorgó carta de pago. Sin embargo es cierto que en la resolución de 14 de septiembre de 2006, no aparece la recurrente como propietaria afectada, pese a que en calidad de interesada, le fueron notificadas el 1 de agosto de 2006 las tasaciones que obraban en el expediente de expropiación forzosa mediante traslado de hoja de aprecio y propuesta de fijación de criterios de valoración para alegaciones en el plazo de un mes, que no consta que formulara.

Finalizada la obra y puesta en funcionamiento, la recurrente aproximadamente 6 años más tarde, en octubre de 2012 formuló requerimiento de restitución del terreno ocupado, abandonando posteriormente en el escrito de que trae causa este recurso, la citada pretensión.

Y aunque resulta ciertamente extraña la ausencia de intervención de la interesada, y la de un propio y verdadero expediente expropiatorio no puede considerarse que seis años después de la puesta en funcionamiento de las obras que motivaron la ocupación, y sin pretender en absoluto la cesión de la vía de hecho, pueda reabrirse el plazo de su impugnación ni de las eventuales irregularidades en que hubiese podido incurrir el procedimiento seguido al efecto invocando la existencia de un vía de hecho.

Otra cosa es que califiquemos la acción de la recurrente como una verdadera acción de responsabilidad frente a la Administración, lo que entendemos congruente con lo pedido.

En este sentido cabe recordar que el recurrente no anuda la pretensión indemnizatoria a la nulidad de ningún acto, ni se formula de forma accesoria a la pretensión esgrimida con carácter principal sino que justamente esta es la obtención de un montante indemnizatorio, precedida además del correspondiente inicio de la vía administrativa a tal efecto.

La sentencia del TS de 29/11/2018 , recuerda jurisprudencia anterior entre otras la STS de 9 de marzo de 2012 y distingue dos cauces para articular la pretensión indemnizatoria, el derivado del art. 31.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 ligada a la anulación del acto administrativo impugnado, y el planteado de forma independiente de la anulación esgrimida con carácter principal en la misma demanda.

Y, señala sobre la acción de responsabilidad patrimonial o la reclamación de indemnización: ' Pues bien, como es sabido las pretensiones de anulación son aquellas que pretenden la declaración de no ser conforme a derecho un acto o una disposición administrativa y determinan su anulación ( apartado 1 del artículo 31 de la LJCA ).Y las pretensiones de plena jurisdicción son las que pretenden el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios (apartado 2 del mismo artículo).

Conviene recordar que, respecto de las pretensiones de plena jurisdicción, antes de solicitar que se restablezca una situación o que se indemnice un determinado daño, ha de solicitarse en primer lugar la anulación del acto o disposición por no ser conforme a Derecho.

En este sentido, esta Sala viene declarando, así sentencia de 11 de abril de 2011 -recurso de casación núm. 3101/2009 -, que: '(...) parece necesario recordar que las sentencias estimatorias tienen eficacia de cosa juzgada y producen efectos directos en el ámbito de las relaciones jurídico- materiales. Si bien, para la determinación de su ámbito subjetivo, resulta necesario distinguir aquellas que acogen pretensiones de anulación de aquellas otras que acogen pretensiones de plena jurisdicción.

En las primeras, el fallo se limita a declarar no ser conforme a Derecho y, consecuentemente, a anular total o parcialmente el acto o la disposición general impugnada. En las segundas, la parte dispositiva reconoce, además, una situación jurídica individualizada , esto es alguna titularidad básica (derecho subjetivo) o, al menos, subordinada adoptando, en su caso, cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma [ arts. 31.2 y 71.1 .b) LJCA ]''.

El contenido de las pretensiones de plena jurisdicción a que se refiere el artículo 31.2 de la LJCA puede tener el contenido siguiente: - el reconocimiento de una situación jurídica individualizada ; - la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma; y - la indemnización de los daños y perjuicios.

Pero siempre, en el bien entendido, que son consecuencia, en todo caso, de la estimación de un vicio de invalidez, es decir, son subsiguientes a la estimación de la pretensión de anulación.

Esta pretensión de indemnización se ha de formular como un complemento a una acción de anulación y, por tanto, puede plantearse por primera vez en el recurso contencioso-administrativo al formular la pretensión.

Esta es la diferencia principal de la pretensión de nulidad, con la acción de responsabilidad patrimonial , pues esta acción de responsabilidad necesita que haya sido planteada previamente en vía administrativa y el fundamento de la misma radica en que el administrado no tiene el deber de soportar el daño que ha ocasionado una actuación administrativa que puede ser conforme a Derecho.

En el sentido indicado se pronuncia esta Sala cuando declara, en sentencia de 16 de marzo de 2009 -recurso de casación núm. 7679/2005 -, que '(...) la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el tribunal de lo contencioso-administrativo en aquellos casos en que sea el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo o la vía de hecho perturbaron, pero cuando se articula como cuestión principal, sin ningún vínculo directo con la actuación impugnada, resulta necesaria la previa formulación de la petición en vía administrativa) '.

Es la diferencia entre la pretensión de indemnización del artículo 31.2 de la LJCA y la acción de responsabilidad del artículo 139 y siguientes de la entonces Ley 30/1992 .

La pretensión de indemnización, en definitiva, se funda en el restablecimiento general del orden jurídico que se ha vulnerado por el acto anulado porque adolecía de un vicio de invalidez. Dicho de otro modo, la reposición del estado de cosas a la situación anterior a la perturbación realizada por la actuación administrativa anulada puede exigir, y en eso consiste esta pretensión, en una indemnización por los perjuicios generados.

Por tanto, para que se estime esta pretensión basta que se anule la actuación administrativa impugnada y que la misma haya causado perjuicios reales y efectivos.

...

Conviene recordar que la petición de indemnización puede constituir, como señala la STS de 7 de julio de 2003, dictada en el recurso de casación nº 5125/1999 , una pretensión básica y autónoma como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos ( artículos 106.2 CE , 40 de la LRJAE , 139 y siguientes de la LRJ y PAC y RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial ); pero también puede ser una pretensión accesoria y subordinada a la de la de anulación del acto, teniendo en cuenta que, en ocasiones, la indemnización de los daños y perjuicios puede suponer la única medida posible, para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada, por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico.

La consecuencia de lo anterior es la inadmisibilidad de esa pretensión, pues no puede accederse a una indemnización de tal naturaleza, por no haberse acudido a la vía previa, en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración, regulada en los artículos 139 a 142 de la Ley 30/1992 '.

Pues bien, hechas las anteriores consideraciones, en aras del derecho a la tutela efectiva hemos de concluir que la solicitud de indemnización formulada el 12/9/2014 en concepto de daños y perjuicios fue articulada al margen de la nulidad o no del acto impugnado, y desde una perspectiva puramente objetiva ligada al funcionamiento de la Administración y por un daño antijurídico que no existía obligación de soportar, lo que debió ser objeto - y no lo fue- de un procedimiento específico dirigido a determinar los daños reales y efectivos producidos por la privación de la finca sita en Alhendín registral n º 1603 objeto de ocupación para la realización de la obra de encauzamiento del Barranco de la Calera, determinándose en tal especial procedimiento y con plena contradicción, la fecha a la que habría de entenderse producido el daño, la superficie ocupada - no consta ni siquiera acta de ocupación conforme al plano que obra al folio 22 de la ampliación del expediente-, los importes en su caso ya percibidos, y el ente responsable.

Debemos concluir de ese modo, además, al no contar con todos los medios probatorios precisos para cuantificar el daño que se determinó por el recurrente en base a un informe pericial apoyado en referencias de valor de mercado, y a fecha de agosto de 2006, lo que pudiera arrojar resultados no coincidentes con el valor del daño real o la fecha de su producción si fuera esta la de efectiva frustración del aprovechamiento urbanístico de la misma.

Y en virtud de ello, procede con estimación del recurso de apelación, estimar parcialmente el recurso, retrotrayendo las actuaciones al momento de la reclamación de indemnización por responsabilidad administrativa cuya desestimación nos ocupa presentada el 12/9/2014, para que se siga por los trámites oportunos determinándose la oportuna indemnización.



CUARTO.- No imponer las costas en aplicación de lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por Doña Alicia , contra la sentencia de 5 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada en el procedimiento ordinario nº 72/2015, que se revoca, y estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, se acuerda el inicio de procedimiento dirigido a determinar la responsabilidad de la Administración iniciado al momento de la reclamación de indemnización por responsabilidad administrativa presentada el 12/9/2014. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024105317, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.