Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 503/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1328/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0022737
Procedimiento Ordinario 1328/2018
Demandante: Dña. Celestina
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 503/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a veintinueve de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 1328/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de fecha 4/9/18 por la que se desestima
el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 18/7/18 por la que se deniega la concesión
de visado de corta duración o visado Schengen tipo C.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10/10/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra.

Palomares Quesada, actuando en la representación que de Dª. Celestina ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1328/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado en fecha 1/2/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 13/2/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 14/2/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 28/2/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones (presentados, respectivamente, en fechas 11/3/19 y 18/3/19) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Se señaló para la votación y fallo el día 24/7/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.

JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO OCTAVO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Celestina recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de fecha 4/9/18 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 18/7/18 por la que se deniega la concesión de visado de corta duración o visado Schengen tipo C.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado de estancia. Subsidiariamente, que el mismo se extienda a 45 días. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes invoca, de entrada, la falta de motivación de la Resolución recurrida, con la consiguiente infracción del artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), y la correlativa anulabilidad prevista como consecuencia en el artículo 48,2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Aduce al efecto la indefensión que se le habría originado al no poder conocer las razones que han llevado a la denegación.

En lo que hace al fondo del asunto, advierte que cumpliría con los requisitos para la obtención del visado resaltando que la finalidad del viaje es la de visitar a su tía (con la que se hospedaría), a la que considera como una madre y que reside en Alicante. Ello en tanto que, de una parte, cuenta con arraigo familiar en su país de origen, siendo así que no solo está casada sino que es madre de una hija de nueve años. Aporta al efecto certificación emitida en fecha 24/1/19 por el Ayuntamiento de DIRECCION000 en la que se deja constancia de que la actora reside en tal localidad en compañía de su cónyuge e hija.

De otra, esgrime su arraigo laboral mediante la aportación de documento suscrito el 30/7/18 por Dª.

Marcelina , propietaria del ' DIRECCION001 ' sito en DIRECCION000 y del que se desprende que la recurrente trabaja en el mismo desde hace cinco años, con un sueldo mensual de 16.400 pesos dominicanos (al cambio, unos 288,28 euros) más un 5% por cliente. Igualmente, acredita saldo favorable en cuenta de ahorro del Banco BHD León a fecha 30/7/18 de 783,40 euros, habiendo sido el saldo promedio en el último semestre de 201,99 euros.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación la normativa de aplicación, rechaza la falta de motivación esgrimida de contrario en el entendimiento de que la recurrente ha conocido de las razones que motivaron la denegación del visado y ha tenido oportunidad de combatirlas. Asimismo, singulariza el que en el presente caso no se ha aportado justificación documental suficiente que permita desvirtuar los fundamentos en que tal denegación se sustentó.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de fecha 4/9/18 desestima el recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 18/7/18 denegatoria de la concesión del visado de corta duración o visado Schengen tipo C solicitado por la actora en fecha 9/7/18. Éste tenía por objeto la estancia entre el 10/6/18 y el 6/9/18.

-Tal denegación se fundamentaba tanto en que ' la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia no resulta fiable' como en que ' no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede los hechos esenciales para la comprensión de la controversia, las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la falta de motivación que se suscita al albur del desconocimiento de las razones que habrían llevado a la denegación y la consiguiente causación de indefensión.

Pues bien, el régimen jurídico de aplicación, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, viene dado por lo dispuesto en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). En particular, el artículo 29 a) define el visado uniforme como aquél que resulta ' válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre'. Por su parte, el artículo 30,3 RLOEX exige que la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resuelva motivadamente, expidiendo, en su caso, el visado.

Precisa para el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de alguno de los requisitos que la notificación se lleve a cabo a través del ' impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea', expresando ' el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición' (artículo 30,4 RLOEX).

Sentado lo anterior, este primer motivo debe desestimarse toda vez que la Resolución objeto de la presente litis satisface las determinaciones contenidas en los artículos 23,4 y 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados). A mayor abundamiento, ha de advertirse, acudiendo al propio Reglamento, que el artículo 21,1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1º, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta riesgo de inmigración ilegal o para la seguridad de los Estados miembros, además de si se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado, circunstancias todas ellas que son las que ha verificado en este caso la misión diplomática.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se plantea se contrae a determinar si concurren o no en la demandante los requisitos exigidos por la normativa de aplicación.

A este respecto, cabe recordar que el permiso de entrada, en el régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: -Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

-En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtenerlo legalmente.

-No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y siguientes del mentado Reglamento (CE) nº 810/2009, a los que se remite el artículo 30,1 RLOEX para la concesión del visado estancia de corta duración, el cual habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho 2º, las cuestiones que suscita la Resolución denegatoria del Consulado General de España en Santo Domingo se refieren ya a la falta de fiabilidad de la información presentada para la justificación del propósito y condiciones de la estancia, ya a la imposibilidad de tener por acreditada la intención de abandonar el territorio de los Estados miembros a la expiración del visado.

Tiene sentado esta Sala y Sección [por todas, Sentencia de 12 de junio de 2017 (rec. 469/2016)] que con la documentación exigida por la normativa aplicable en casos como el presente lo que se persigue es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines (por ejemplo, los de carácter migratorio o económico o relacionados con el encubrimiento de una reagrupación familiar). De esta forma, ha de valorarse que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que regresará cuando termine la solicitud de visado. Asimismo, han de acreditarse cumplidamente los medios económicos que posibiliten el poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia en el sentido previsto en el artículo 14 d) del Reglamento (CE) nº 810/2009.

Pues bien, la proyección de cuanto antecede al presente supuesto aboca a examinar los elementos que se aportan por la recurrente para tener por fiable la información presentada para justificar cuál es la finalidad de la estancia que se pretende. No se controvierte por la Administración las circunstancias en las que tal estancia habría de desarrollarse (en particular, en el domicilio de la familiar a la que la actora visitaría).

También parece razonable concluir que por la demandante se ha desplegado toda la actividad probatoria que le era exigible para acreditar su arraigo familiar y laboral en su país de origen. En lo que hace al primero, por cuanto está casada y es madre de una hija menor de edad con los que residiría en DIRECCION000 según se desprende de la certificación emitida en fecha 24/1/19 por el Consistorio de tal localidad. En lo que respecta al segundo, habida cuenta de que se acompaña documental consistente en declaración por parte de Dª. Marcelina (propietaria del ' DIRECCION001 ' de DIRECCION000 ) por la que se afirma que la solicitante del visado habría venido trabajando en el mismo en los últimos cinco años.

Sin embargo, más allá de lo anterior, de lo que resulta de la demanda no puede dispensarse verdadera consistencia a la finalidad del viaje (se aduce la íntima vinculación con su tía). Ello en atención, especialmente, a lo prolongado de la estancia que se pretende (casi tres meses, del 10/6/18 al 6/9/18) y la ausencia de todo razonamiento sobre quién se habría de ocupar durante tal lapso temporal y en qué forma de las obligaciones materno-filiales de la demandante o las repercusiones que tal ausencia habría de tener en sus ocupaciones profesionales.

En consecuencia, las dudas más que razonables que lo anterior siembra y el que no se encuentren en la demanda elementos que desvirtúen por la parte recurrente este concreto motivo de denegación o que sirvan para enervar las sospechas que sobre la auténtica finalidad del viaje se suscitan, aboca a la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de Dª. Celestina contra la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de fecha 4/9/18 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 18/7/18 por la que se deniega la concesión de visado de corta duración o visado Schengen tipo C] y, en consecuencia, confirmamos dichas actuaciones.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1328-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1328-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO