Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 503/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 191/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0021808
Recurso de Apelación 191/2019
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D./Dña. Doroteo
PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES ROMERO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 503/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGOD./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 14 de junio de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2018, dictado en el
procedimiento abreviado 408/2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Madrid, en el
que ha sido parte apelante la DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el ABOGADO
DELESTADO, y apelada D. Doroteo , representado por la Procuradora Dña. Mª MERCEDES ROMERO
GONZÁLEZ, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 12 junio de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 250/2018, de 9 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid en el marco del Procedimiento Abreviado 408/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Justiniano , frente a la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, declarando su nulidad. Con imposición de las costas a la recurrida.' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 9 de octubre de 2017, mediante la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Doroteo , natural de Venezuela, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de dos años.

Recaída sentencia estimatoria en los términos anteriormente apuntados, el Sr. Abogado del Estado formula recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que confirme la resolución administrativa reseñada.

De contrario no se ha formulado oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Tras la minuciosa cita de la normativa y la jurisprudencia nacional y comunitaria aplicables, la Sentencia de instancia recoge en su Fundamento Cuarto los siguientes datos relevantes para la resolución del pleito: '

CUARTO.- [..] Es de destacar que el recurrente tiene arraigo familiar, ya que es padre de dos hijas españolas. Vive en nuestro país hace más de 15 años, y ha trabajado en España. Tiene como nota negativa una detención por tráfico de drogas, sin que esté acreditado que hubo sentencia firme.

La Administración para desacreditar el arraigo familiar, manifiesta que cuando fue detenido por tráfico de drogas avisó a un amigo y no a un familiar. Pero tal circunstancia por sí sola no significa nada. No sabemos si la intención de actor al notificar su detención a un amigo, lo fue para no preocupar a su familia.'

TERCERO.- En lo que hace al fondo del asunto, acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' De otro lado, la reseñada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Del contenido de los apartados 30 a 40 de dicha STUJE - que se dan por reproducidos al haber sido parcialmente transcritos en la Sentencia impugnada -, en lo que aquí interesa, cabe destacar que el objetivo de la Directiva 2008/115 es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación por lo que prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

Ahora bien, el artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, previene que: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar (...)'.



CUARTO.- Llegados a este punto, resulta obligado traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal): 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, en la STC 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto, ha declarado el Tribunal Constitucional que 'sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

También hemos de recordar la disposición del artículo 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, según la cual, 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Por todo cuando antecede, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Por lo demás, tal interpretación ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), en cuyo Fundamento Sexto se concluye: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. ' Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.



QUINTO.- Asiste la razón al Sr. Abogado del Estado cuando pone de relieve que las circunstancias de arraigo familiar apreciadas en la Sentencia de instancia no aparecen debidamente acreditadas. No consta ningún tipo de documento que permita estimar la existencia de una vida familiar que, efectivamente, abogue por la anulación de la resolución de expulsión. Tan solo se ha presentado el certificado del padrón municipal, en el que figura un alta de fecha 01/02/2016, ello tras un breve período anterior comprendido entre el 15 de febrero y el 15 de octubre de 2007, circunstancias que carecen de relevancia a los efectos que aquí nos ocupan.

En consecuencia, el recurso de apelación habrá de ser estimado, con la consiguiente confirmación de la resolución administrativa, al no concurrir circunstancia excepcional alguna que permita considerar improcedente la expulsión de quien se halla irregularmente en territorio nacional.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención al sentido estimatorio del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 250/2018, de 9 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Madrid en el marco del Procedimiento Abreviado 408/2017, QUE REVOCAMOS, ACORDANDO EN SU LUGAR la confirmación de la resolución administrativa de la que trae causa.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0191-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0191-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.