Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 504/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 196/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00504/2017
Ponente: Don Julio César Díaz Casales
Recurso de apelación número: 196/17
Apelante: Antonio
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Don Benigno López González
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 25 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 196/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por don Antonio , representado por el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri (oficio) y dirigido por el
letrado don Domingo Estarque Moreno(oficio), contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado que
con el número 392/16 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del
Gobierno en Pontevedra , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Julio César Díaz Casales .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, tramitado como procedimiento abreviado nº. 392/16, interpuesto por la representación procesal de D. Antonio , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 6 de octubre de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 30 de junio de 2016 por la que se acuerda la denegación de la Tarjeta de Residencia familiar de ciudadano de la UE, y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- Resolución de Instancia objeto del recurso de apelación .

El objeto del recurso es la Sentencia 68/2017 de 31 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 392/2016, por la que se desestimó el recurso promovido por Antonio contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 6 de octubre de 2016 por la que se le denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.



SEGUNDO .- Objeto y fundamentos del recurso de apelación .

Por el recurrente, después de reiterar que vive en España desde el año 1.998, su primer trabajo lo obtuvo en 2.000, perteneció a la carrera militar, actualmente estudia en la Universidad de Santiago de Compostela y tiene un hijo español, fundamenta el recurso en que la declaración testifical prestada en el acto de juicio por su madre, Zaida , contradice lo manifestado por su hijo en el seno del expediente de nacionalidad y que no fue ratificado por el Agente Policial que le tomó declaración, señalando que otorgarle valor probatorio a los actos de instrucción realizados por la administración supone un injustificable trato de favor a la Administración.

Por otra parte afirma que la negación de la tarjeta de residencia al recurrente supone desconocer todos los matices de su residencia en España, donde lleva 19 años ininterrumpidos y estuvo viviendo con su madre y hermanos, señalando que se vulneraría el principio de protección de la familia, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se acuerde conceder al recurrente el permiso de residencia solicitado.



TERCERO .- Oposición al recurso de apelación por las apeladas .

Por el Abogado del Estado se opuso al recurso señalando que con arreglo al Art. 7 del Real Decreto 240/2007 para adquirir el permiso de residencia permanente es preciso que se mantengan las condiciones del anterior permiso, y en el presente caso sí bien admite que consta la residencia continuada durante 5 años anteriores a la solicitud entiende que no se produce en las mismas condiciones en las que se concedió la autorización inicial ya que no se acredita la convivencia ininterrumpida entre la madre y el hijo, al menos en los siguientes períodos 24 de mayo de 2012 a 27 de mayo de 2013 y desde el 14 de octubre de 2015 a 26 de febrero de 2016.

Además advierte que requerido el recurrente para que aportara un certificado de convivencia con la madre, con ocasión de la tramitación de su solicitud de nacionalidad española, el recurrente manifestó no poder aportarlo por estar la madre residiendo en Londres (folio 59 del expediente), por lo que interesa la desestimación del recurso.



CUARTO .- De las condiciones para acceder al permiso de residencia permanente .

En el presente caso no se discute por parte de la administración que el recurrente lleva en España desde el año 1.998, que estuvo vinculado con el ejército en virtud de un compromiso que se resolvió por Resolución de 19 de septiembre de 2007 y que es padre de un menor de nacionalidad española nacido el NUM000 de 2009.

Lo que se discute es si el permiso de residencia como pariente de una nacional española, en este caso su madre, le otorga el derecho a obtener el permiso de residencia permanente con arreglo al Art. 10 del Real Decreto 240/2007 , por ello hemos de comenzar por transcribir el precepto al que pretende acogerse: ARTÍCULO 10. DERECHO A RESIDIR CON CARÁCTER PERMANENTE 1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente.

2. Asimismo, tendrán derecho a la residencia permanente, antes de que finalice el período de cinco años referido con anterioridad, las personas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias...

Quedan al margen de este recurso tanto las posibilidad de obtener un permiso de residencia por la paternidad de un menor de nacionalidad española, la posibilidad de renovación de la tarjeta o la obtención de un permiso de residencia autónomo e independiente de la nacionalidad de española de su madre, lo único que se discute es la posibilidad o no de obtención de la tarjeta de residencia permanente en atención a su falta de convivencia con la misma.

En todo caso conviene comenzar por advertir que si bien el Art. 10 transcrito excluye que en estos casos resulten de aplicación las condiciones exigidas en el Capítulo III para obtención de las tarjetas, el requisito de la convivencia se deriva de lo que dispone el Art. 2 del Real Decreto habida cuenta de que teniendo el Real Decreto 240/2007 por finalidad regular la situación de los extranjeros comunitarios que residen en España lo que se permite es que, en virtud de aquella condición, puedan regularizarse con él los que no siendo ciudadanos comunitarios 'los acompañen o se reúnan con él' (así lo entiende entre otras la St. del TSJ Castilla y León (Burgos) en la St. de 15 de septiembre de 2017 (recaída en el Recurso 175/2017) en un asunto en el que se discutía la procedencia del otorgamiento de la tarjeta a un cónyuge separado pero no divorciado, en la que afirmó:

TERCERO.- Por lo que respecta a si debe concurrir o no debe concurrir, para autorizar o denegar la residencia permanente, el derecho a residir de manera permanente, la exigencia de acompañarle o reunirse con el ciudadano de la Unión Europea, se debe concluir que sí que se exige el cumplimiento de este requisito para que proceda la autorización a residir de forma permanente, por cuanto que, con independencia de que el artículo 10 del Real Decreto 240/2007 establezca que no son exigibles las condiciones impuestas en el Capítulo III, lo cierto es que este requisito viene directamente exigido en el artículo 2 del mismo al disponer que: El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan...

Por otra parte la posibilidad de que los descendientes obtengan el permiso de residencia se limita a los descendientes directos del ciudadano comunitario o de su cónyuge menores de 21 años, o mayores de dicha edad que vivan a su cargo o incapaces ( Art. 2 letra c del Real Decreto 240/2007 ) En el presente caso el recurrente nació en 1.980, por lo que cuando vino a España con su madre, en 1.998 ya contaba con 18 años, obteniendo su regularización por Resolución de 10 de mayo de 2.000, en tanto que cuando interesó la tarjeta de residencia permanente como familiar de ciudadana comunitaria el 28 de abril de 2016.

De los certificados de empadronamiento resulta que mientras Antonio estuvo empadronado en Vilanova de Arousa entre el 22/8/2014 hasta el 14/10/2015 su madre permaneció en ese Concello hasta el 26/2/2016, fecha en la que se da de alta en el Concello de Vilagarcía de Arousa, por lo que esta discordancia en los empadronamientos evidencia la inexistencia de convivencia entre madre e hijo, al menos, en el período comprendido entre el 14/10/2015 y el 26/2/2016.

En relación con esta cuestión hemos de advertir que la declaraciones testifical vertida por la madre del recurrente en el juicio, Zaida , evidencia un claro propósito de beneficiar a su hijo en la obtención de la residencia permanente, pero resulta tan vaga e imprecisa que no ofrece credibilidad alguna cuando preguntada por las frecuencia con la que viaja al Reino Unido comenzó afirmando que cada 6 meses, después dilato las frecuencias hasta el año, para finalmente decir que lo hace cada año y medio o así, por lo que, contrariamente a lo que se mantiene en el recurso de apelación, no se precisaba la declaración del agente que recibió la declaración del recurrente en el trámite del expediente de nacionalización cuando admitió que no podía aportar un certificado de convivencia con su madre por que ésta trabajaba en Londres, lo que determina la desestimación de este único motivo de impugnación y con ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

La conclusión alcanzada viene determinada por el deber de congruencia con los términos en los que aparece planteado el debate en esta segunda instancia, en el que el recurrente, como sí estuviéramos tratando un proceso penal, trata de contraponer lo manifestado por el recurrente ante un funcionario policial con el testimonio ofrecido en juicio por la madre, afirmando que aquélla no se puede imponer a ésta al no estar ratificada, lo que determinó la desestimación del recurso, pero la cuestión no es tan clara habida cuenta de que el precepto no exige la convivencia con el pariente que otorga el derecho a la tarjeta sino que lo acompañe o se reúna con él, que es una cuestión que no se puede equiparar a la convivencia. No olvidemos que estamos en presencia de un ciudadano colombiano que al tiempo de otorgamiento de la tarjeta contaba, al menos, con 31 años, durante su vigencia suscribió un compromiso con la armada y que además es padre de un niño que nació cuando el recurrente contaba con 29 años, exigir en estas situaciones el mantenimiento de la convivencia con el progenitor que le concede el derecho a la obtención de la tarjeta resulta excesivo y, además, contraviene una interpretación literal del Art. 2 del Real Decreto, así se pronuncia el TSJ Castilla y León (Burgos) en la St. de 15 de septiembre de 2017 (recaída en el Recurso 175/2017) en un asunto en el que se discutía la procedencia del otorgamiento de la tarjeta a un cónyuge separado pero no divorciado, en la que afirmó:

TERCERO.- Por lo que respecta a si debe concurrir o no debe concurrir, para autorizar o denegar la residencia permanente, el derecho a residir de manera permanente, la exigencia de acompañarle o reunirse con el ciudadano de la Unión Europea, se debe concluir que sí que se exige el cumplimiento de este requisito para que proceda la autorización a residir de forma permanente, por cuanto que, con independencia de que el artículo 10 del Real Decreto 240/2007 establezca que no son exigibles las condiciones impuestas en el Capítulo III, lo cierto es que este requisito viene directamente exigido en el artículo 2 del mismo al disponer que: El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan...

Por tanto, también para el contenido recogido en el artículo 10, para que proceda otorgar la autorización de residencia permanente, es exigible el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 2, de que el familiar de ciudadano de la Unión Europea acompañe o se reúna con este; ahora bien, ello no quiere decir que reunirse o acompañarle equivalga a convivencia, ni se exija la conveniencia para entender que se reúne o se acompañe al mismo. No pueden confundirse ambas expresiones en el ámbito jurídico, sin perjuicio de la cierta similitud, sinónimos, que viene a recoger el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. La anterior sentencia antes indicada del Tribunal Supremo es fundamental para determinar el alcance de esta realidad, unida a la anterior sentencia a la que nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues la sentencia de este Tribunal europeo reconoce el derecho a la residencia aún en el supuesto de divorcio y el Tribunal Supremo ha declarado nulas las expresiones que recogía el Real Decreto relativas a la separación legal porque considera que la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, no establecía como supuesto para que se procediese a denegar una autorización de residencia o a anular la concedida el supuesto de separación...' En cualquier caso tampoco podríamos pasar por alto que el primer motivo de denegación de la tarjeta, que fue la falta de acreditación de recursos económicos suficientes para asegurar de que no va a resultar una carga para la asistencia social española, conforme exige el Art. 7 del Real Decreto y la Orden PRE/1490/2012 y que la reciente St. del T.S. de 18 de julio de 2017 entiende aplicable a los extranjeros parientes de ciudadanos españoles, por lo que también este motivo habría de determinar la desestimación del recurso.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. RAFAEL PÉREZ LIZARRITURRI en nombre y representación Antonio contra la Sentencia 68/2017 de 31 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 392/2016, por la que se desestimó el recurso promovido por contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 6 de octubre de 2016 por la que se le denegó la tarjeta de residencia de familiar comunitario, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de las costas procesales si bien limitada a la cantidad máxima de 1.000 €.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0196/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Julio César Díaz Casales , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.