Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 504/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 277/2016 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000277/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001187
SENTENCIA Nº 504/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
En el recurso núm. AP-277/2016, interpuesto como parte apelante Dña. Encarna , D. Pedro y D. Luis
, representados por el Procurador D. RAFAEL NOGUEROLES PEIRÓ y dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS
DAUDER MASCARELL contra ' Sentencia 352/2015, de 16 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia que estima parcialmente el recurso frente a resolución
del Ayuntamiento de Tabernes de la Valldigna, de 12 de diciembre de 2012, que desestimaba recurso de
reposición frente a resolución de 1 de octubre de 2012 (RE núm. 14036 de 2/11/2012) por el que se estimaba
parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en nombre de D. Valentín por importe
de 3.000 €. La sentencia fija como indemnización la cantidad de 31.597,39 €'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE TAVERNES DE VALLDIGNA,
representada por el Procurador Dña. MERCEDES MONTOYA EXOJO y defendida por el Letrado D. JOSÉ
VIVES ZAPATER y Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.

- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso¬lución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante Dña. Encarna , D. Pedro y D. Luis , interponen recurso contra ' Sentencia 352/2015, de 16 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia que estima parcialmente el recurso frente a resolución del Ayuntamiento de Tabernes de la Valldigna, de 12 de diciembre de 2012, que desestimaba recurso de reposición frente a resolución de 1 de octubre de 2012 (RE núm. 14036 de 2/11/2012) por el que se estimaba parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en nombre de D. Valentín por importe de 3.000 €. La sentencia fija como indemnización la cantidad de 31.597,39 €'.



SEGUNDO. - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho: 1. Sobre las 11 horas del día 6 de mayo de 2011, D. Valentín , sufre una caída en la calle Divina Autora (a la altura entre la Calle San José y San Pere) en la acera donde se está realizando el acondicionamiento de la obra de Servihabitat. En la acera y cogiendo parte de la misma se encontraban unas vallas metálicas deterioradas y caídas, cuando paseaba con su mujer al pasar se engancha y sufre una caída quedando tumbado en el suelo.

2. Consecuencia de la caída tuvo que ser asistido en un primer momento en el Hospital Francesc Borja' de Gandía con el diagnóstico: -Contusiones en el brazo izquierdo -Fractura Subcapital fémur derecho.

3. Los antecedentes personales de la persona que sufre la caída son los siguientes: varón de 79 años con antecedentes médicos de espondiloaartrosis cervical, adenoma de próstata, Epoc y exfumador de 2-3 paquetes diarios. Insuficiencia cardíaca con fibrilación auricular y demencia vascular ligera.

4. El tratamiento inicial consistió en ingreso hospitalario e intervenido quirúrgicamente el 10 de mayo de 2011 colocando una prótesis parcial de cadera. Fue alta hospitalaria el 15 de mayo de 2011 con profilaxis antitrombótica y analgésicos. Se le dio cita para control radiológico para el 9 de junio de 2011.

5. El 3 de julio de 2011, acude a asistencia médica domiciliaria por dolor que irradia a la extremidad inferior derecha desde el glúteo y no ha tolerado los parches de fentanilo. Dicho dolor le obliga a realizar cama-sillón. En la exploración aprecian Lasegue y Bragard + a 45º con dolor a la presión sobre la cabeza del femoral, con limitación para la abducción y aducción y algo dolorosa la flexión. Se la pauta tratamiento con aines y corticoides intramusculares y realizan interconsulta al Servicio de Rehabilitación.

6. Con fecha 7 de julio de 2011 acude a urgencias del Hospital Francesc Borja por dolor de cadera persistente. Tras control radiológico establecen el diagnóstico de Prótesis dolorosa de cadera y pautan tratamiento sintomático (aines y analgésicos) y citan con el traumatólogo el 12 de julio de 2011.

7. Con fecha 5 de septiembre de 2011, es examinado por el médico rehabilitador. Relata dolor persistente con necesidad de ayuda para deambular con andador. En la exploración de movilidad dolorosa de cadera con 90% de flexión, 30 € de abducción, balance articular activo de rodilla y tobillo y balance muscular 4/5 de psoas iliaco y glúteo medio, sin déficit sensitivo y reflejos osteomusculares simétricos y presentes.

8. Con fecha 2.11.2011, es valorado por el psiquiatra presentando trastorno ansioso depresivo reactivo a su lesión orgánica y manifestado por distrofia irritable y negativismo, pérdida de apetito e insomnio.

9. Con fecha 1.3.2012 ingresa de forma programa con el diagnóstico de cotiloiditis de cadera derecha, siendo intervenido quirúrgicamente el 2 de marzo de 2012 mediante recambio de cadera derecha implantando cotilo Zimmer 62 atornillado polietileno de 36, cabeza cerámica + 3,5 y 36 y vástago de Biomet cementada 15.

Fue alta hospitalaria el 8 de marzo de 2012recomendando deambulación con andador, analgésicos, hierro y cita con el traumatólogo el 29 de marzo de 2012.

10. Con fecha 9 de mayo de 2012 se deriva de nuevo a rehabilitación. Caminaba con menos dolor, pero todavía con ayuda de andador, con movilidad limitada a la flexión 70% y abducción 30%, con atrofia muscular generalizada. Refiere pérdida de pesa desde hacía seis meses, astenia y anorexia. Le pautan 15 sesiones de rehabilitación que al parecer no pudo realizar por el dolor y debilidad generalizada.

11. Con fecha 12 de noviembre de 2012, el médico de atención primaria informa que ha sufrido infarto agudo de miocardio, lo trasladan al Hospital Clínico Universitario donde fallece.



TERCERO. - Existen dos dictámenes periciales: a) De D. Juan Miguel , valora 375 días impeditivos y 20 días hospitalarios, con las siguientes secuelas: -Prótesis total de cadera............25 puntos.

-Síndrome depresivo reactivo....... 15 puntos.

De acuerdo con el baremo (Real Decreto legislativo 8/2004): Prótesis total de cadera.................................. 23 puntos.

Trastorno depresivo reactivo........................... 5 Perjuicio estético ligero.................................... 3 b) Dictamen de Dña. Socorro .

-Fractura su capital de fémur derecho.

-Mala evolución prótesis con necesidad de cambiar prótesis parcial por total................ 25 puntos Depresión reactiva 15 puntos.

Días de baja..................375 días.

Días hospitalización 20 días.



CUARTO. - La sentencia del Juzgado parte de los siguientes elementos: 1. Estima la responsabilidad del Ayuntamiento, en este punto concuerda con el Consejo Jurídico Consultivo y la propia Administración. Existe por dos vías, tomadas del propio informe del Arquitecto Municipal: (1) no se debió permitir por ilegal el vallado metálico; (2) el vallado metálico estaba en pésimas condiciones invadiendo la acera con las puntas.

2. En principio, ante la similitud de los dictámenes periciales, salvo la incapacidad absoluta esgrimida por el dictamen pericial de la parte demandante, hace un promedio total de 63.192,78 €.

Sobre esa base, tras rechazar la incapacidad permanente absoluta que valoraba la parte en 92.882 € y no admitir por falta de prueba los perjuicios morales a familiares por 34.830 €, lleva a cabo una modulación del siguiente tenor: -50% responsabilidad de la Administración por intervenir elementos extraños (promoción vivienda Bancaja) -50% por diligencia observada por el interesado, era de día y había buena visibilidad.



QUINTO. - Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto se refieren a la valoración de la prueba, más concretamente a las diferentes pruebas periciales obrantes en las actuaciones. Las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 6 del 19 de mayo de 2015 ROJ:STS 2143/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2143 Recurso: 631/2013; sección 6 del 13 de julio de 2015 ROJ: STS 3149/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3149 Recurso: 906/2013; sección 6 del 21 de septiembre de 2015 ROJ:STS 4023/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4023; sección 6 del 27 de octubre de 2015 ROJ: STS 4388/2015- ECLI:ES:TS:2015:4388, nos indican que para poder revocar una sentencia por deficiente valoración de la prueba pericial, el Juzgado debe haber hecho una valoración irracional o ilógico o infringir precepto legal sobre valoración, lo que no sucede en el presente caso.

El Tribunal entiende que el Juzgado ha valorado los dictámenes periciales de forma correcta, sin embargo, discrepamos con el reparto de culpas que hace en la sentencia. Cierto que era de día y debió ver el mal estado del vallado, no obstante, la Sala examina las fotografías del expediente administrativo (folios 23 y 24) y visto de lejos una persona se puede percatar del grueso de los alambres y sus puntas, pero los salientes finales es muy difícil verlos -máxime un señor de 79 años- y existe gran posibilidad de engancharse al confundirlos con las ranuras de las baldosas, ese mismo día hubo otra caída en el mismo sitio. Concluimos que no procede la rebaja del 50% sino del 25%, en su caso, el Ayuntamiento que repita frente a Bancaja o la empresa constructora a las que debió llamar al procedimiento y proceso.



SEXTO. - De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, no procede imponer las costas a la parte apelante al haber sido estimadas parcialmente sus pretensiones.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por Dña. Encarna , D. Juan Miguel y D. Luis contra ' Sentencia 352/2015, de 16 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia que estima parcialmente el recurso frente a resolución del Ayuntamiento de Tabernes de la Valldigna, de 12 de diciembre de 2012, que desestimaba recurso de reposición frente a resolución de 1 de octubre de 2012 (RE núm. 14036 de 2/11/2012) por el que se estimaba parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en nombre de D. Valentín por importe de 3.000 €. La sentencia fija como indemnización la cantidad de 31.597,39 €'. SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA A EXCEPCIÓN DE LA CANTIDAD INDEMNIZATORA QUE SE FIJA EN 47.394,59 €, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia en primera instancia, excepto las cantidades que hubiera recibido a cuenta, hasta su efectivo pago. Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia una vez firme la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,