Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 504/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4254/2016 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00504/2018
Procedimiento Ordinario número: 4254/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 25 de octubre de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4254/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora D. MARÍA IRENE CABRERA RODRÍGUEZ, en nombre y representación
de Juan Ramón , asistido por el Letrado D. JESÚS ANTONIO AMARELO FERNÁNDEZ, contra la resolución
de la Tesorería de la Seguridad Social de 23 de febrero de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada
interpuesto contra el Acuerdo de 2 de diciembre de 2015, por la que se procedió a su alta de oficio en RETA
con efectos a partir de 1 de septiembre de 2014.
Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social representada y defendida por el
Letrado de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de octubre de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso es la resolución de la Tesorería de la Seguridad Social de 23 de febrero de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 2 de diciembre de 2015, por la que se procedió a su alta de oficio en RETA con efectos a partir de 1 de septiembre de 2014.



SEGUNDO.- Fundamentos de la impugnación del recurrente.

El demandante, después de admitir en la demanda que solicitó su alta en RETA con efectos 1 de marzo de 2015, porque la sociedad comenzó su actividad el 18 de ese mes, y con anterioridad a esa fecha lo único que existen son facturas de compra de maquinaria para iniciar la actividad, señala que no procede el alta con efectos a la fecha de constitución de la sociedad porque la sociedad no realizaba actividad como resolvió el TSJ de Madrid en las Sts. 421/2015 de 14 de octubre y 905/2012 de 12 de diciembre, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, manteniendo los efectos del alta a 1 de marzo de 2015, con imposición de costas a la administración.



TERCERO.- Fundamentos de la oposición de la administración demandada.

Por la Tesorería se contestó a la demanda señalando que con ocasión de la tramitación del alta se recabo informe de la Inspección de Trabajo y ésta emitió un informe en que advierte que en el último cuatrimestre de 2014 se constató una actividad de la empresa POLIESTIRENO DA MARIÑA, S.L. de la que la el recurrente es administrador único y en base al mismo se tramitó el alta de oficio por la existencia de una actividad entendida como trabajo a partir de septiembre de 2014, por lo que después de la alegar la presunción de certeza de las actas de la inspección de trabajo, termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO.- De los datos que resultan del expediente y el resultado de la prueba practicada.

Del contenido del expediente resultan los siguientes antecedentes relevantes: 1.- El día 25 de septiembre de 2013 se constituyó la sociedad POLIESTIRENO DA MARIÑA, S.L., suscribiendo el recurrente 21 participaciones y aportando al capital social 2.100 €, lo que representa un 60% del capital social y siendo designado administrador único de la misma.

2.- El administrador y recurrente interesó el 26 de marzo su alta en RETA, indicando como fecha de inicio de la actividad el 18/3/2015. En la solicitud se indica que la actividad consistirá en la fabricación de artículos acabados de materiales plásticos, estando dada de alta en el epígrafe 48221 del IAE 3.- Por Resolución de 22 de abril se reconoció el alta cautelar en el RETA. No obstante se recabó informe de la inspección de trabajo por si procediere alguna actuación (folios 21 y 22).

4.- La inspección emite un informe en el que señala que al menos desde el mes de septiembre la empresa ha tenido actividad, por lo que entiende que procede el alta de oficio desde esa fecha, con liquidación de cuotas (folio 16). En el mismo se detalla: -alquiler de la nave desde septiembre -en el registro de facturas y declaraciones trimestrales de IVA de 2014 constan entre septiembre y diciembre de 2014 recibidas 110 facturas, cuyo importe asciende a 197.000 € (folio 12).

5.- Por el interesado se interpuso recurso de alzada contra el alta de oficio (folio 9) que fue desestimado por la resolución objeto del presente recurso (folio 1).

De lo anterior resulta que el informe de la inspección de trabajo fue determinante para que la Tesorería procediera al alta de oficio del recurrente desde la fecha en la que entendieron que realizó las labores de administración y gestión de la Sociedad, esto es, desde septiembre de 2014 y el mismo, lejos de ser desvirtuado por el recurrente fue corroborado por la pericial practicada a instancia del recurrente.

En efecto, el economista D. Antonio pese a mantener que con arreglo a la Ley del Impuesto de Sociedades solo se entiende por actividad económica la actividad de fabricación de los productos y no preparatoria, olvida que la definición que transcribe considera actividad económica la ordenación de medidos de producción y recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción. Es evidente que el alquiler del local o nave, su acondicionamiento y el acopio de maquinaria y elementos para la producción de las cajas plásticas de pescado, supone la ordenación de medios de producción y la dedicación del recurrente a esa actividad resulta constada por la circunstancia de que entre los meses de septiembre a diciembre de 2014 suscribió números contratos con esa finalidad, cuyo importe ascendió a 197.046,03 €, según la relación que aporta a su informe.

Es más, no discutiéndose que a partir de marzo de 2015 el alta en RETA resulta procedente, resulta curioso que todas las ventas declaradas en ese ejercicio no superen el importe de los medios ordenados para la producción el año anterior, al quedar en la cantidad de 97.536,06 € (según la relación aportada con su informe por el perito).

Por lo que en definitiva, habida cuenta de la presunción de certeza de los hechos constados por la Inspección de trabajo, que dispone el Art. 23 de la Ley 23/2015 Ordenadora de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, al disponer: Artículo 23. Presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras.

Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente.

En el presente caso es evidente que la Inspección de Trabajo tuvo oportunidad de examinar los contratos suscritos por el recurrente en nombre de la sociedad con posterioridad a septiembre de 2014 y deducir de los mismos una intervención personal y directa que exigía su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sin que resulte desvirtuada por la prueba practicada de contrario, porque el Sr. Antonio reconoció que no comprobó físicamente las facturas ni los conceptos por los que fueron emitidas, por lo que se impone la íntegra desestimación del recurso al resultar ajustadas a derecho las resoluciones recurridas, entendiendo que la empresa constituida en 2013 inició su actividad en septiembre de 2014, como el mismo manifestó el alta censal de la misma, lo que resulta corroborado por las múltiples facturas emitidas después de esa fecha, sin que sea exigible esperar a que la misma intervenga de forma efectiva en el mercado mediante la venta de los productos que fabrica, como entiende el recurrente, ya que ello requiere una actividad previa que solo es posible con la actividad personal, directa y habitual del administrador que es una forma de administración y gestión determinante de su alta en RETA.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas han de imponerse a la parte recurrente, pero limitadas prudencialmente a la cantidad de 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora D. MARÍA IRENE CABRERA RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Juan Ramón , contra la resolución de la Tesorería de la Seguridad Social de 23 de febrero de 2016, con expresa imposición de costas procesales a hasta la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.