Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 504/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 140/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0000 Recurso de Apelación 140/2019
Recurrente: Dña. Aurora
PROCURADOR D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 504/19
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGODña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 18 de junio de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2018, dictada en el
procedimiento abreviado 23/18, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de Madrid, en el que
ha sido parte apelante Dª. Aurora , representada por el Procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano, y
parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado,
turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 13 de mayo de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 259/2018, de fecha 10 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 9 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 23/2018.



SEGUNDO.- La resolución apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante, D. ª Aurora , contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 27 de julio de 2017, confirmada en reposición, que acordó el archivo, por desistimiento, de su solicitud para la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, 1ª renovación.



TERCERO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo: '

SEGUNDO.- La recurrente alega que no ha recibido ningún requerimiento para la aportación de las tasas, estando la Administración obligada a requerir de dicho pago.

La Administración demandada notificó el día 30-5-2017 a la recurrente la siguiente resolución: 'De conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en redacción dada a la misma por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre y por la Orden ME/1803/2011 de 30 de junio, por la que se establece el importe de las tasas por tramitación de las autorizaciones administrativas, solicitudes de visado y documentos de identidad en materia de inmigración y extranjería, constituye el hecho imponible de las tasas la tramitación de las autorizaciones administrativas y de los documentos de identidad previstos en esta Ley, produciéndose el devengo de las tasas cuando se solicite la autorización, la prórroga, la modificación o renovación.

Por ello, se le ADJUNTAN con esta comunicación los modelos de las tasas oficiales y se le REQUIERE, según lo preceptuado en el artículo 2.4 de la Orden PRE/1803/2011, de 30 de junio, que en el periodo de 10 días hábiles contados desde la recepción de esta comunicación, proceda a su abono al haberse admitido a trámite su solicitud.

En el caso de que el solicitante y el sujeto legitimado en el procedimiento no sea el sujeto pasivo de la tasa, habrá de hacérselo llegar a este último, de acuerdo con los datos que figuran en los modelos de solicitud y de las tasas que se acompañan, artículo 2.2 de la mencionada Orden. (Tasa 790. Cod 062 -autorización de trabajo- sujeto pasivo: empresa/empleador. Tasa 790. Cod 052 --autorización de residencia- sujeto pasivo: trabajador).

Realizado el pago de las tasas, deberá remitir a esta Oficina. a través de la Sede Electrónica de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, en el enlace htips://sede administiacionespublicas.gobes/ paginahndex/directorlo/extranieria adae que corresponde a la aplicación ADAE, (esta opción incorpora automáticamente los documentos al expediente electrónico, agilizando el procedimiento y avisando de su entrega) o bien a través del Registro Electrónico Gral de la AGE en el siguiente enlace https://recsedsara.es/ reoistro/action/are/acceso.do o bien en los Registros Generales de la Administración General del Estado, Ayuntamientos o Comunidades Autónomas o en cualquier oficina de Correos, acompañado de la presente comunicación, copia de los modelos oficiales de liquidación tributaria, en los que conste la diligencia de 'PAGADO' extendida por la entidad colaboradora.

Asimismo se informa que de conformidad con lo dispuesto en la Orden PRE/1803/2011, de 30 de junio y la Circular DGI 7/2010, de no efectuarse el abono de las tasas en el período habilitado para su pago voluntario, se procederá a remitirlas para su cobro por la Agencia Tributaria en vía de apremio, tanto de la tasa impagada como del recargo correspondiente, o de este último, de haberse producido el abono fuera del período de pago voluntario.

De no aportarse la documentación señalada en los plazos establecidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 68 y 73 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , se le tendrá por desistido de su petición, archivándose el procedimiento por desistimiento tácito del solicitante, dictándose la resolución correspondiente en los términos previstos en el artículo 21 de la citada norma , significándole que al amparo del apartado 22.1 a) del citado precepto, desde la fecha de notificación del presente requerimiento queda suspendido el plazo para la resolución y notificación hasta su efectivo cumplimiento o por el transcurso del plazo concedido para ello'.

Por tanto, la recurrente sí recibió el requerimiento para que aportara el modelo de liquidación de la tasa y la acreditación de su abono, sin que la misma lo atendiera.

En consecuencia a tenor del art. 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas , la Administración puede archivar las actuaciones, al entender que desiste el interesado de su petición. Y ello una vez que ha transcurrido el plazo concedido para la complementación de los requisitos legalmente establecidos ( art. 73 LPAC )'.

Posición de las partes

CUARTO.- La parte apelante solicita a la Sala que ' dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por esta parte, acuerde la anulación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 julio de 2018, todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria'.

En síntesis, sostiene la parte apelante que la decisión de archivo del procedimiento administrativo es desproporcionada en relación la entidad del requisito incumplido y la trascendencia que tiene para su situación jurídica en España (' el principal el económico, su denegación y vuelta a presentar la solicitud supondría estar sin trabajo durante más de seis meses, tiempo en el que no tendría ningún ingreso económico, y segundo la tarjeta que tendría que solicitar seria de un año volviendo a contar el tiempo para obtener la tarjeta permanente').



QUINTO.- La Administración General del Estado, como parte apelada, se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.

Sobre la normativa aplicada

SEXTO.- La resolución administrativa impugnada, que ha sido confirmada en la instancia, se basa en la aplicación de los arts. 68 y 73 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015).

El primero de los preceptos mencionados establece lo siguiente: ' Artículo 68. Subsanación y mejora de la solicitud.

1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.

3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.

4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación'.

Por su parte, conforme al art. 73 de la Ley 39/2015: ' Artículo 73. Cumplimiento de trámites.

1. Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir del siguiente al de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la norma correspondiente se fije plazo distinto.

2. En cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo.

3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo'.

El requisito en relación al cual se han aplicado los preceptos mencionados es el relativo al pago de la tasa por autorizaciones administrativas prevista en el Capítulo IV del Título II de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (arts. 44 y siguientes).

Pronunciamientos de los Tribunales en torno a las consecuencias derivadas del incumplimiento del pago de la tasa SÉPTIMO.- En relación a las consecuencias derivadas del incumplimiento del pago de la tasa apreciamos dos líneas interpretativas en los diversos Tribunales.

Por una parte, se ha interpretado que el incumplimiento del pago de la tasa, tras el oportuno trámite de subsanación, comporta el archivo del procedimiento por desistimiento.

En tal sentido, entre otras, podemos citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de abril de 2015 (Sec. 2ª, recurso nº 447/2014, ponente D. José Antonio Alberdi Larizgoitia, Roj STSJ PV 1194/2015), en la que se expresa tal postura en los siguientes términos: '
PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación número 447/2014 contra la sentencia número 76/2014, de 14 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 281/2013, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 26 de junio de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 2 de mayo de 2013 por la que se acuerda archivar por desistimiento tácito la solicitud de autorización de residencia temporal.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 26 de junio de 2013, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la previa resolución de 2 de mayo de 2013 que dispuso el archivo, por desistimiento tácito, de la solicitud de primera renovación de la autorización de residencia por no haber procedido al abono de la tasa establecida para su tramitación, razonando que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), contempla en su artículo 44 el hecho imponible de las tasas por autorizaciones administrativas y su devengo cuando se solicite la autorización, precepto conforme al cual resolvió la Administración, toda vez que requirió al interesado el abono de la tasa en el plazo de 10 días hábiles con la advertencia de que de no hacerlo se le tendría por desistido de su petición archivando el procedimiento, pese a lo cual no pagó la tasa, siendo procedente el archivo decretado de conformidad con lo previsto por el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP y PAC).

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, alegando que el hecho de que el devengo de la tasa se produzca en el momento de la solicitud no está reñido con que se pueda cumplimentar más adelante, y que además, en el supuesto de autos, no nos encontramos ante un requerimiento propiamente dicho, ya que no respeta las formalidades legales del artículo 71 LRJAP y PAC.



SEGUNDO: Procede la desestimación del recurso, por las propias razones de la resolución recurrida que hemos consignado en el precedente fundamento jurídico, toda vez que el apelante fue requerido para el abono de la tasa en el plazo de 10 días con advertencia de que en caso de no hacerlo se le tendría por desistido de su petición, archivando el procedimiento por desistimiento tácito (folio 2 del expediente), pese a lo cual no abonó la tasa'.

Por otra parte, existe una segunda línea interpretativa que considera que tal consecuencia es desproporcionada.

Así se pronuncia, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 22 de mayo de 2017 (Sec. 4ª, recurso nº 527/2015, ponente D. Eduardo Hinojosa Martínez, Roj STSJ AND 6527/2017), en la que se declara: '

TERCERO. De todas formas la Sala debe asumir la alegación de la recurrente sobre la desproporción de la solución alcanzada en sede administrativa al considerarla tácitamente desistida de su solicitud.

Aunque la regulación del tributo en cuestión no destaca por su claridad, favoreciendo las importantes dudas que surgen en su aplicación, así puede extraerse de la regulación del devengo, de las obligaciones de los sujetos pasivos y, sobre todo, de la efectividad que se otorga a la obligación tributaria en el seno del procedimiento administrativo que se trata.

En efecto, de un lado, el artículo 44 de la Ley Orgánica 4/2000 , tras afirmar que la tasa se regirá por dicha Ley '..y por las demás fuentes normativas que para las tasas se establecen en el artículo 9 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos ..', concibe su hecho imponible como '..la tramitación de las autorizaciones administrativas y de los documentos de identidad. .' previstos en la misma Ley Orgánica, '..así como de sus prórrogas, modificaciones y renovaciones..'.

El artículo 45.1 de la misma Ley Orgánica establece igualmente que '..las tasas se devengarán cuando se solicite la autorización, la prórroga, la modificación, la renovación, o el visado..', momento este en el que, según el artículo 21.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , nace la obligación tributaria, aunque no sea aquel en que surge la de su pago, que, como autoriza también el apartado 2 de ese mismo precepto y según el artículo 49.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , habrá de realizarse en los términos previstos reglamentariamente.

Tales términos pueden encontrarse en la disposición adicional 18.ª del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, según la cual '..los órganos competentes para la tramitación de los procedimientos regulados en este Reglamento, salvo los relativos a visados, realizarán, una vez admitida a trámite la correspondiente solicitud, las actuaciones tendentes a la comprobación de oficio de que se ha efectuado el abono de las tasas exigibles de acuerdo con el artículo 44.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ..' (apartado 1), añadiendo, en cuanto ahora importa, que '..el periodo de pago voluntario para el abono de dichas tasa será (..) de diez días hábiles..' a contar '..desde el momento de admisión a trámite de la solicitud. .'.

A todo ello debe añadirse lo dispuesto por el artículo 15.1.b) de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , que al referirse al devengo de las tasas por la realización de actividades en régimen de Derecho público, como es la que ahora se trata, e identificarlo con la presentación de la solicitud que inicie la actuación o el expediente, establece que dicha actuación o expediente '..no se realizará o tramitará sin que se haya efectuado el pago correspondiente..'.



CUARTO. En definitiva, como puede verse, aunque el tributo se devenga al presentarse la solicitud, ni su pago ni su justificación son requisitos para su admisión. Tales requisitos surgen con posterioridad a la admisión, con la que se da inicio al plazo de pago voluntario de la tasa, por lo que la justificación de dicho pago no podrá ser nunca un requisito impuesto a la solicitud, sino otro ulterior, a cumplimentar con posterioridad a la admisión e inicio del procedimiento, de lo que se extrae directamente la improcedente aplicación respecto de dicha justificación del mecanismo que el artículo 71 de la Ley 30/1992 destina justamente a superar las insuficiencias que presenta la solicitud, con anterioridad pues a su admisión, que no es el caso que ahora se trata.

Así las cosas, bajo este punto de vista la decisión de la Administración sobre la existencia de un desistimiento tácito del procedimiento habría de someterse a los parámetros generales impuestos al desistimiento por el artículo 90 de la Ley 30/1992 , sin posibilidad, pues, de acudir a la automaticidad que en tal sentido autoriza aquel artículo 71 del mismo cuerpo normativo.

Además, esa posibilidad del desistimiento tácito contrastaría con la exigibilidad de la tasa, que, como se ha dicho, se devenga con la simple presentación de la solicitud y debe abonarse una vez admitida esta, y ello por lo tanto -podría pensarse- con la ulterior consecuencia del posible cobro ejecutivo del tributo (recuérdese que la disposición adicional 18.ª del Reglamento de Extranjería ordena a los órganos administrativos competentes la comprobación de oficio del abono de la tasa una vez admitida la solicitud) aunque el procedimiento quede paralizado (de acuerdo con el citado artículo 15 de la Ley 8/1989 ) y sin perjuicio de su eventual caducidad.

Pero, fundamentalmente, resulta que la exclusión de aquel mecanismo de subsanación de la solicitud comporta la aplicación al caso de las reglas generales sobre incumplimiento de trámites por los interesados una vez iniciado el procedimiento y, más concretamente, las del artículo 76.3 de la Ley 30/1992 ( artículo 73.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), es decir, de la consiguiente posibilidad de rehabilitar el trámite caducado cumpliendo el requisito exigido en el mismo día en que se notifique la caducidad.

Justamente, así habría tenido lugar en el supuesto examinado al haberse abonado la tasa el 12 de agosto de 2014, cuando se notificó a la apelante el archivo del procedimiento por tal razón, comunicándose al mismo tiempo a la Administración (según afirma la apelante en su recurso de reposición, sin que se tenga constancia de otra cosa distinta).

En consecuencia, el trámite debió considerarse rehabilitado, lo que conduce directamente a la ilegalidad de la resolución administrativa recurrida y a la consiguiente estimación del recurso de apelación'.

Posición de la Sala OCTAVO.- La Sala, a la luz de lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, considera que procede estimar el recurso de apelación en atención a un doble orden de razones que se desarrollarán en los fundamentos jurídicos siguientes: por una parte, la normativa sectorial no contempla específicamente el efecto del archivo por desistimiento en relación al incumplimiento del pago de la tasa correspondiente; por otra parte, en las circunstancias del presente caso, la normativa general no habilita tampoco la adopción de la decisión de archivo por no aportar el justificante del pago de la tasa.

Normativa sectorial NOVENO.- En el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante, Real Decreto 557/2011) se contemplan diversos supuestos de archivo por desistimiento de la solicitud ante el incumplimiento de determinados requisitos procedimentales.

Así ocurre en los arts. 27.2 -visado de tránsito aeroportuario-, 30.2 -visado de estancia de corta duración-, art. 67.5 -solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena-, 106.3 - solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia-, 128.3 -autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales-, Disposición adicional décima, apartado 2 -procedimiento en materia de visados-.

En cambio, en el caso que nos ocupa, la normativa reglamentaria de aplicación no contempla efecto similar para el caso de que no se aporte la documentación justificativa del pago de la tasa.

Así, el art. 71 del Real Decreto 557/2011 dispone lo siguiente: ' Artículo 71. Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos: a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: 1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: 1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3.º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.

d) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

e) De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

f) Igualmente, en desarrollo del artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando: 1.º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

2.º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes: a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero'.

Normativa general DÉCIMA.- La normativa general en que se ha basado la decisión de archivo por desistimiento, como se ha señalado, son los arts. 68.1 y 73 de la Ley 39/2015.

Veamos cada uno de estos preceptos por separado.

Por lo que se refiere al art. 68.1 de la Ley 39/2915, debemos mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018 (Sec. 3ª, recurso nº 369/2018, ponente D. Fernando Román García, Roj STS 4564/2018), que se pronuncia sobre la interpretación del art. 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, su inmediato precedente, y en la que se declara lo siguiente: '

SEGUNDO.- Orden de examen de las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El auto de admisión del recurso dictado por esta Sala el 2 de abril de 2018 declaró que las cuestiones que presentaban interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistían en: '2º) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten: (i) En resolver si la presentación de un recurso administrativo por una administración pública en su propio registro, al amparo del artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la redacción aplicable ratione temporis , produce el mismo efecto jurídico, en cuanto al cumplimiento del plazo máximo de interposición, que si lo hubiera presentado ante el registro de la administración pública a la que el recurso administrativo vaya dirigido. Y (ii), caso que la respuesta a la anterior cuestión fuera negativa, si resulta de aplicación o no, en los supuestos de requerimientos de subsanación previstos en el artículo 71.1 LRJPAC, la previsión contenida en elartículo 76.3 de la citada Ley , de forma que no se pueda tener por decaído en su derecho al solicitante que presenta la documentación requerida fuera del plazo otorgado pero antes de la declaración de desistimiento.' Es decir, el auto de admisión establece la conveniencia de abordar primero la cuestión relativa a la admisibilidad o no del autoregistro de documentos por la Administración Pública remitente y sus consecuencias respecto del cumplimiento del plazo máximo de presentación de aquéllos ante la Administración destinataria; y, solo en el caso de que la cuestión indicada anteriormente recibiera una respuesta negativa, procedería abordar la segunda cuestión, atinente a la posibilidad de aplicar o no, en los supuestos de subsanación previstos en el artículo 71.1 LRJPAC, la previsión contenida en elartículo 76.3 de la citada Ley , de forma que no se pueda tener por decaído en su derecho al solicitante que presenta la documentación requerida fuera del plazo otorgado pero antes de la declaración de desistimiento.

Sin embargo, en el supuesto ahora enjuiciado conviene -por razones sistemáticas- invertir el orden establecido en el auto de admisión y despejar en primer lugar la segunda de las cuestiones planteadas, en la medida en que ello conducirá -como veremos a continuación- a constatar la innecesariedad de abordar la primera de las cuestiones suscitadas.

Por tanto, debemos comenzar advirtiendo que la doctrina jurisprudencial relativa a la segunda de las cuestiones referidas quedó fijada ya en la STS (de esta Sala y Sección) nº 1.342/2018, de 19 de julio (RC 3662/2017 ) , doctrina que ahora asumimos expresamente. En dicha sentencia se decía a este respecto: '

TERCERO. La presente controversia se centra, como quedó señalado en el Auto de admisión del recurso de casación, en la interpretación de los artículos 71.1 en relación con el 76.3 LRJPAC. Más concretamente, se trata de determinar si el articulo 76 LRJPAC resulta de aplicación a los supuestos de subsanación previstos en el artículo 71.1 LRJPAC y 25.3 de la Ley de Subvenciones , de forma que no se pueda tener por decaído en su derecho al solicitante que presenta la documentación requerida fuera del plazo otorgado, pero antes de la declaración de desistimiento.

Así, la sentencia de instancia y la entidad codemandada, la mercantil 'Rapid Doors, SL' consideran que el citado artículo 76 LRJPAC resulta de aplicación a los requerimientos formulados por la Administración al amparo del artículo 71 LRJPAC, por las razones que expone, y que antes hemos transcrito. La Sala de Extremadura razona, en suma, que resulta procedente la aplicación del artículo 76.3 reseñado para aquellos casos -como el enjuiciado- en los que el solicitante no haya presentado la documentación en el plazo otorgado para el requerimiento de conformidad a lo dispuesto en el artículo 71.1 LRJPAC, pero sí antes de haber recaído la resolución por la que se le tiene decaída en su derecho, y ello con arreglo al principio antiformalista que preside el procedimiento administrativo común y al principio de impulso de oficio y de celeridad así como por la necesaria interpretación restrictiva del desistimiento en coherencia con los artículos 35.j ) y 79 LRJPAC.

Por su parte, la Junta de Extremadura entiende que el referido artículo 76 no es de aplicación a los aludidos requerimientos ex artículo 71 de la mencionada ley , con la consecuencia ineludible del desistimiento en los supuestos de inobservancia de la presentación en plazo de la documentación requerida.

Para dar respuesta a la concreta cuestión planteada sobre la que no existe jurisprudencia que la haya abordado y resuelto, hemos de partir de las disposiciones normativas enjuiciadas, el artículo 71.1 en relación con el artículo 76, ambos de la Ley de Procedimiento Administrativo Común 30/1992 (LPAC), de 26 de Noviembre, e incardinados en su Título VI, referido a las 'disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos'.

El artículo 71.1, incluido en el capítulo I de este Título VI ('Iniciación del procedimiento'), establece lo siguiente: Artículo 71. Subsanación y mejora de la solicitud.

1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42.

A su vez, el artículo 76.1, incluido en el Capítulo II, intitulado 'ordenación del procedimiento' dispone: Artículo 76. Cumplimiento de trámites.

1. Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la norma correspondiente se fije plazo distinto.

2. Cuando en cualquier momento se considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, la Administración lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo.

3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente; sin embargo, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo.

A la hora de determinar la relación existente entre el artículo 76 y elartículo 71.1 LPAC caben dos distintas interpretaciones, mantenidas por diferentes órganos judiciales, que conducen a resultados divergentes.

Por un lado, algunos Tribunales han considerado que la rehabilitación contemplada en el art. 76 se aplica también al trámite de subsanación y mejora de la solicitud del art. 71, de forma que, aunque haya vencido el plazo de diez días del art. 71, el interesado podrá aportar aún después los documentos que se le hayan requerido mientras no se le notifique en forma la pérdida del plazo conferido con las consecuencias legales inherentes.

Y otra línea jurisprudencial considera que la rehabilitación establecida en el artículo 76 no es de aplicación al artículo 71, y que este artículo contempla un mecanismo de caducidad (perención) del procedimiento que se produce ope legis por la inacción del interesado en el plazo conferido, de modo que la resolución administrativa que así lo acuerda se limita a constatar un efecto (la perención de un procedimiento) ya producido.

Pues bien, centrado así el tema de debate, es un dato relevante la distinta ubicación sistemática del artículo 71 y del artículo 76. El primero se incardina en el capítulo referido a la iniciación del procedimiento mientras que en el segundo se incluye en el capítulo dedicado a la ordenación del procedimiento. El primero se refiere a un procedimiento que, en realidad, puede calificarse de aún no iniciado, pues la solicitud presentada por el interesado, con virtualidad para iniciar el expediente, pero adolece de un defecto que impide darle curso -y por eso se le requiere para subsanar conforme al propio art. 71-.

El artículo 71.1 se inserta en la primera de las fases del procedimiento, la de 'iniciación' a la que se refieren losartículos 69 y ss de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Tras la determinación de las clases de iniciación, en el artículo 70 de la Ley se establecen los requisitos necesarios que han de observar las solicitudes de los interesados.

Por su parte, el artículo 76.3 de la Ley, se inscribe en la fase de instrucción del procedimiento, en el capítulo relativo a la 'ordenación del procedimiento' (capítulo II del Título VI). Contempla la preclusión de los trámites que han de ser cumplimentados por los interesados, si bien, con la regla de la admisión de la actuación del interesado, al permitir la subsanación 'si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo'. El articulo 76 opera dentro de un procedimiento que ya ha sido iniciado y se halla en tramitación con arreglo al principio de impulso de oficio.

Pues bien, se trata de preceptos que regulan diferentes fases del procedimiento, como se ha dicho, la de iniciación -artículo 71.1- y de ordenación -artículo 76.3-. Su contenido es claramente diferente, pues el primero se refiere a los defectos que afectan a la solicitud inicial, esto es, al comienzo del procedimiento de forma que de no cumplimentarse el requerimiento 'se tendrá por desistido al interesado' en la solicitud. Mientras que el segundo -el 76.3- se refiere a los defectos formales advertidos en un trámite, una vez iniciado el procedimiento.

El artículo 71.1 es pues, la norma especial aplicable en lo que se refiere a las solicitudes presentadas por el interesado, siendo un precepto diferenciado del artículo 76, bien sea por su ubicación sistemática, bien por su contenido y alcance, relativo uno a un supuesto específico como es el del inicio del procedimiento a instancia del interesado y el otro, la ordenación de trámites. Así es, el artículo 71.1 es una norma especial que regula los defectos en la solicitud inicial, con la consecuencia de la inviabilidad de la petición, dada la ausencia de los elementos mínimos imprescindibles, que implica que el expediente no se haya iniciado, contemplando este precepto la preclusión del trámite.

Mientras que el artículo 76.3 presupone que se ha iniciado válidamente el expediente, con la aportación de los elementos indispensables y prevé la consecuencia de la inobservancia de un determinado trámite, si bien con la consecuencia de la continuación, siempre que el interesado actúe corrigiendo el defecto.

En fin, por razones sistemáticas y por su contenido, no cabe considerar que la regla contenida en el artículo 76 LRJPAC resulte trasladable a la fase de iniciación del procedimiento que cuenta con una regulación específica y singular. El art. 76 adquiere sentido en tanto en cuanto se proyecta sobre un procedimiento que ha sido iniciado y se halla en tramitación conforme al principio de impulso de oficio ex artículo 74 LRJPAC'.

A tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta hemos de concluir que el art. 68 de la Ley 39/2015 no puede servir de justificación a la decisión de archivo por desistimiento pues, en nuestro caso, el procedimiento administrativo ya se había iniciado, como consta a los folios 9 y siguientes del expediente administrativo.

En relación al segundo de los preceptos mencionados, el art. 73 de la Ley 39/2015, en él no se prevé la consecuencia de archivo del procedimiento por desistimiento pues únicamente hace referencia a la declaración de tener al interesado por decaído en su derecho al trámite correspondiente. Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006 (Sec. 3ª, recurso nº 6074/2002, ponente D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Roj STS 918/2006, FJ 13) se vincula tal precepto al trámite de aportación de documentos o al de alegaciones.

Tal disposición, sin embargo, no se asocia fácilmente con el supuesto de hecho que nos ocupa, pues el único efecto procedimental expresamente contemplado en relación a la falta de aportación del justificante del pago de la tasa es el previsto en el art. 15.1.b) de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (' 1. Las tasas podrán devengarse, según la naturaleza de su hecho imponible: (...) b) Cuando se presente la solicitud que inicie la actuación o el expediente, que no se realizará o tramitará sin que se haya efectuado el pago correspondiente'), precepto que resulta aplicable a tenor del art. 44.1 de la Ley Orgánica 4/2000 y art.

9 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos.

UNDÉCIMO.- En conclusión, la normativa aplicable, sectorial o general, no prevé el efecto declarado por la Administración ante la falta de aportación por el interesado del justificante del pago de la tasa.

Decisión del caso DUODÉCIMO.- En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación en el sentido que a continuación se expondrá.

Procede dejar sin efecto la sentencia de instancia y, en su lugar, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la actividad administrativa impugnada.

Dado que el acto impugnado acordó el archivo por desistimiento procede reconocer a favor de la parte recurrente el derecho al procedimiento administrativo en el sentido de retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado a fin de que continúe el mismo por los trámites legalmente previstos.

Costas DECIMO

TERCERO.- No ha lugar a imponer las costas en ninguna de las instancias ( art. 139.1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa). Las de primera instancia, por cuanto existen serias dudas sobre la solución jurídica del caso, como se ha expresado en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución. Las de segunda instancia, por la estimación del recurso de apelación.

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 140/2019, INTERPUESTO POR D. ª Aurora CONTRA LA SENTENCIA Nº 259/2018, DE FECHA 10 DE OCTUBRE DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 9 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 23/2018, DEBEMOS:
PRIMERO.- DEJAR SIN EFECTO LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.



SEGUNDO.- EN SU LUGAR, ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO FORMULADO POR LA PARTE AHORA APELANTE CONTRA LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA INDICADA EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO

SEGUNDO DE ESTA RESOLUCIÓN.



TERCERO.- EN CONSECUENCIA, ANULAR LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNADA POR SER DISCONFORME A DERECHO.



CUARTO.- RECONOCER, COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA, EL DERECHO DE LA RECURRENTE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL SENTIDO DE RETROTRAER LAS ACTUACIONES AL MOMENTO INMEDIATAMENTE ANTERIOR A SU DICTADO A FIN DE QUE CONTINÚE EL MISMO POR LOS TRÁMITES LEGALMENTE PREVISTOS.



QUINTO.- SIN COSTAS.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0140-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0140-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.