Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 504/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 198/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0000311
Recurso de Apelación 198/2018
Recurrente : D./Dña. Mauricio
PROCURADOR D./Dña. PATRICIA CARMEN RODRIGUEZ GOMEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 504
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de
Justicia el presente recurso de apelación número 198/2018 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales
Dª Patricia Rodríguez Gómez, en nombre y representación de D Mauricio y bajo dirección letrada de Dª
María José Acosta García, contra la sentencia de 26 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 4 de Madrid , del procedimiento abreviado 12/2017; habiendo sido parte apelada la
Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Letrado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento abreviado se dictó sentencia inadmitiendo el recurso contencioso administrativo por interpuesto fuera del plazo legal, con condena en costas al demandante.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la representación procesal del citado recurrente interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra que anule el acto administrativo recurrido y se reponga y rehabilite al recurrente en la autorización de residencia de larga duración.



TERCERO.- La parte apelada solicitó la confirmación de la sentencia del Juzgado.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 11 de julio de 2019, en que ha tenido lugar.



QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrada Sra. Matilde Aparicio Fernández, que expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Era acto administrativo impugnado la resolución de 30.9.2015 de la Delegada del Gobierno en Madrid por la que en expediente NUM000 , incoado el día 21.8.2015 se decretaba la expulsión del demandante, nacional de Bolivia, por plazo de cinco años, por haber sido condenado por delito doloso a pena superior a un año de prisión. Concretamente, por haber sido condenado a tres años de prisión, ejecutoria 44/2015 proveniente de sentencia 220/2015 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid . Esta expulsión ha sido ejecutada el día 8.11.2016, folio 37 del expediente. Este recurso contencioso administrativo se ha interpuesto el día 12.1.2017, no habiéndose solicitado medidas cautelares.

En la sentencia apelada se inadmite el recurso contencioso administrativo de que se conocía, por haber sido interpuesto fuera del plazo legal de dos meses.

El apelante solicita que estimando el recurso de apelación, se deje sin efecto la sentencia apelada y entrando en el recurso contencioso administrativo, se declare nula la resolución impugnada, reconociéndose al apelante su derecho a permanecer en

SEGUNDO.- El demandante, ahora apelante, alega que la sentencia apelada no estudió el motivo de nulidad entonces planteado, puesto que en todo momento, el entonces demandante alegó no ser válida la notificación considerada para contar este plazo de caducidad del recurso contencioso administrativo.

Entendía y entiende el apelante que el plazo no se puede contar desde que se publicó la orden de expulsión en el Boletín Oficial del Estado el día 6 de noviembre de 2015, por no haberse intentado antes la notificación en el domicilio que había facilitado el apelante. Puesto que se habría intentado notificar en el domicilio de quien no era ni el extranjero aquí apelante, ni su representante, sino solo la letrada que le asistió al ser iniciado dicho procedimiento. Precisa que la letrada indicó su domicilio en el escrito de alegaciones, pero no para notificaciones al apelante, sino solamente a título de identificación de la letrada. Alega que el apelante nunca otorgó una representación para la vía administrativa a esta letrada, ni tampoco designó su domicilio para notificaciones. Adicionalmente, a la fecha de la notificación, el demandante estaba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario Madrid V de Soto del Real, donde acudía asiduamente en régimen de semi libertad y por supuesto se conocía su domicilio.

Examinado el expediente administrativo, se comprueba que este procedimiento se inició cuando el apelante tenía domicilio en el centro penitenciario, donde cumplía condena de tres años de prisión, por un delito de tráfico de drogas. No figurando al apelante en ese momento, otro domicilio. Se notificó al apelante, que en el acto fue asistido por la letrada Dª María José. Instruido el apelante de que podía hacer alegaciones en el plazo de cuarenta y ocho horas, esta letrada presentó escrito de alegaciones, encabezado por su nombre y firmado solo por ella, en el que indicaba su domicilio profesional y decía presentarlo en nombre del apelante. Limitándose a solicitar que no se dictase expulsión contra el apelante; y sin que la letrado designara expresamente su domicilio para notificaciones al apelante.

Dictada la resolución de expulsión, se intentó notificar en el domicilio de la letrada por dos veces, dirigida la carta a nombre de la letrada y del apelante, resultando la primera ausente y la segunda, desconocido, en fecha, parece, de 16.10.2015. Apareciendo solamente después, que se notificó por edictos en el BOE del 6.11.2015.

Debiendo precisarse que no fue el caso de que fuese desconocida la letrada, sino que ella sí continuaba estando en dicho domicilio, como ha admitido en todo momento, habiendo vuelto a designar el mismo domicilio en la demanda de este recurso contencioso administrativo.

Ya transcurrido el plazo para un recurso administrativo o contencioso administrativo, el día 8.11.2016, el demandante fue retornado a su país, en avión desde el puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid Barajas.

Según la sentencia apelada, los intentos de notificación fueron en el único domicilio designado por el apelante en el procedimiento administrativo, por lo que se estimaron correctos.

En consecuencia, la sentencia, sí estudió el motivo de nulidad alegado, no incurriendo en incongruencia.



TERCERO.- Por lo que resulta necesario estudiar si como alega el apelante, los intentos de notificación fueron incorrectos y por tanto, la notificación por edictos no permitía contar el plazo para un recurso contencioso administrativo.

Según la defensa del Estado, la letrada Dª María José, asumió la representación del apelante en el escrito de alegaciones y en consecuencia, se obligó a recibir sus notificaciones en calidad de representante.

Del folio 6 del expediente administrativo resulta que, notificado al demandante el plazo de cuarenta y ocho horas para hacer alegaciones relativas a la posible expulsión, la letrada demandante Dª María José, presentó escrito que decía: 'Doña María José ... , Letrado el ejercicio, ... con domicilio profesional en ... C/San Martín de Valdeiglesias ..., en nombre y representación de Don Mauricio ..., comparezco ante esta Dirección General de la Policía y como mejor proceda en derecho, DIGO: ...'.

Siendo cierto que en ningún momento ni la letrada ni el apelante designaron dicho domicilio de la letrada, para notificaciones al apelante.

Conforme al art. 32 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 de 26.11, aplicable por la fecha de incoación de este expediente de expulsión: ' ... 2. Cualquier persona con capacidad de obrar podrá actuar en representación de otra ante las Administraciones Públicas. 3. Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado.

Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación. ... '.

Una vez que ha comparecido en el procedimiento administrativo un representante, bastará la notificación cursada en el domicilio del representante, conforme al art. 59 de la misma Ley 30/1992 : '1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante , así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. ... '.

Entiende el letrado del Estado que una vez que alguien ha comparecido en nombre de otro en el procedimiento administrativo, adquiere la condición de representante y queda obligado a recibir las notificaciones para su representado. Y ello, aunque, por haber realizado solo actos de mero trámite, no haya acreditado un poder otorgado por el representado.

Entendemos en cambio, que para quedar obligado a recibir notificaciones de otro, cuando el 'representante' no se haya obligado expresamente a ello, será necesario que por algún procedimiento admitido en el derecho administrativo, el interesado haya otorgado un poder de representación al citado 'representante'.

Efectivamente, conforme al art. 32 de la citada Ley 30/1992 , Deberá acreditarse la representación para ciertos concretos trámites y concretamente, para formular, renunciar o desistir solicitudes y para interponer recursos. La representación se presumirá la representación para actos de mero trámite, como para presentar alegaciones, oponiéndose a una sanción. Pero, no quiere esto decir, que dicha representación asumida para un acto de mero trámite, constituya al representante en tal para todos los trámites y concretamente para quedar obligado a recibir las notificaciones. Puesto que, aunque recibir la notificación fuese un acto de mero trámite, aun pese a ello, solo podría presumirse realizado por la letrada en nombre del demandante, hipotéticamente, en el caso de que ella hubiese recogido la notificación. Pero no habiéndolo hecho, este trámite de no recoger la notificación, no puede considerarse realizado en nombre del apelante. Puesto que conlleva no quedar enterada del contenido de la resolución notificada, y el riesgo de perder el derecho a interponer recurso. Lo cual se considera de similar naturaleza a la decisión de recurrir, o no recurrir que es renunciar al recurso. Decisiones todas ellas, para las cuales la representación no se presume conforme al citado artículo 32 de la Ley 30/1992 de procedimiento administrativo común.

Alega la defensa del Estado que la letrado aquí demandante va contra sus propios actos, puesto que primero compareció en el procedimiento administrativo en calidad de representante de D Mauricio , y ahora en este recurso contencioso administrativo, niega haber sido nunca representante. Siendo profesional versada en Derecho, habría de explicar, por qué ha cambiado de opinión sobre tan relevante extremo.

Sin embargo, por lo antes dicho, se estima que la letrada pudo ejercer como representante sin poder, al presentar alegaciones, pero no por ello quedaría obligada como representante, a recibir notificaciones. Por lo que no necesariamente, ha ido contra sus propios actos.



CUARTO.- Por todo lo cual resulta procedente estimar este recurso de apelación y dejar sin efecto la sentencia apelada, en cuanto que inadmitió el recurso contencioso administrativo.

Lo que nos obliga a estudiar el primer motivo de nulidad alegado que fue, caducidad del procedimiento sancionador, por entender el apelante, que al no haberse producido un intento de notificación válido dentro del plazo legal, ha quedado sin efecto el procedimiento de expulsión.

El artículo 121.1 del Real Decreto 2393/2004 de 30.12 de reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece lo siguiente: 'El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 135. Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados, o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión.'.

Asimismo, conforme al artículo 42.1 de la Ley estatal 30/1992 de 26.11 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común: 'La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En los casos de ... caducidad del procedimiento ... , la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra ... , con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.'.

Conforme al art. 58.4 de la misma Ley 30/1992 : ' ... a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.'.

En consecuencia, habría caducado el procedimiento de no haberse producido ni siquiera un intento de notificación debidamente acreditado, dentro del plazo legal de seis meses. Siendo lo sucedido, puesto que el intento de notificación en el domicilio de la letrada, no ha resultado un intento de notificación válido, puesto que ni tenía poder, ni ella había asumido la carga de recibir notificaciones, ni tampoco recibió finalmente dicha notificación.

Por todo lo cual, caducó el procedimiento de expulsión y resulta procedente estimar el recurso contencioso administrativo; declarando nula la resolución de expulsión. Puesto que no habiéndose producido notificación en forma dentro del plazo, la Delegación del Gobierno habría debido dejarla sin efecto de oficio, tan pronto pudiera constatar esta circunstancia.

El apelante solicitaba en la demanda también que se declarase su derecho a permanecer en territorio español. Pero, dicha declaración compete a una autorización de estancia o residencia, no habiendo sido ninguna de estas, la resolución que aquí se impugna.



QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, no procede la condena en costas, puesto que la parte apelada solo ha defendido la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo. Art. 139.2 a contrario de la Ley 29/1998 de 13.7 reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 198/2018, interpuesto por D Mauricio contra la sentencia de 26 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid , del procedimiento abreviado 12/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto, declarando nula la resolución impugnada, la resolución de 30.9.2015 de la Delegada del Gobierno en Madrid por la que en expediente NUM000 , incoado el día 21.8.2015 se decretaba la expulsión del apelante.

Sin costas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0198-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0198-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte D. José Luis Quesada Varea Dª Matilde Aparicio Fernández D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo DÑA. Natalia de la Iglesia Vicente