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Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 505/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 257/2018 de 03 de Junio de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Junio de 2019
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CANABAL CONEJOS, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 505/2019
Núm. Cendoj: 28079330022019100323
Núm. Ecli: ES:TSJM:2019:5287
Núm. Roj: STSJ M 5287/2019
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2017/0003926
Recurso de apelación 257/2018
SENTENCIA NÚMERO 505
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a tres de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso de apelación número 257/2018, interpuesto por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 ,
representada por el Procurador de los Tribunales don Luís de Argüelles González, contra la Sentencia de 7 de
febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en el procedimiento
ordinario nº 61/2017. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 7 de febrero de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 6 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 61/2017, por la que se inadmitía el recurso interpuesto por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 contra el Decreto de 14.6.16 del Concejal Presidente del Distrito de Carabanchel por delegación de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid.
SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 27 de junio de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y ss de la Ley Jurisdiccional 29/98 .
CUARTO.- Por Acuerdo de 27 de mayo de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.
D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.
Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 contra la Sentencia de 7 de febrero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 61/2017, por la que se inadmitía el recurso interpuesto por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 contra el Decreto de 14.6.16 del Concejal Presidente del Distrito de Carabanchel por delegación de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid que acordó denegarle la licencia urbanística de procedimiento ordinario para PA Modificación implantación de actividad en el inmueble sito en C/ DIRECCION001 nº NUM000 . (Expte nº NUM001 ).
La citada Sentencia inadmite el recurso en aplicación del artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción señalando lo siguiente: '(...) del expediente administrativo resulta que la resolución directamente impugnada de 14.6.16 fue notificada el día 1.9.16 (folio 100 del expediente administrativo), por ello y conforme a lo expuesto en el fundamento anterior, el cómputo del plazo de dos meses establecido en el art. 46.1 LJCA finalizaba el 1.11.16 y habiendo presentado la recurrente su recurso en el Juzgado Decano el 27.2.17, hemos de concluir que lo hizo fuera de plazo.
No puede estimarse la alegación de la actora de que la notificación de la resolución se le hizo el 4.1.17.
Cierto es que en esa fecha recibió una notificación, ahora bien, según resulta del expediente (folio 106 y 107) y de los documentos aportados por la propia actora en la interposición del recurso, lo que recibió el 4.1.17 fue otra copia de la resolución a la que se adjuntaba el 'Abonaré' de la liquidación definitiva de la tasa por tramitación de la licencia urbanística (folios 7, 8 y 9 de las actuaciones) una vez firme la resolución denegatoria de la licencia.
La recepción del abonaré con la copia de la resolución no puede servir para reabrir el plazo para recurrir de una resolución que ya había sido notificada en forma (folio 100) y que no recurrida había adquirido firmeza.
Ante lo expuesto, concurre la causa de inadmisión del recurso contencioso administrativo del art. 69 e) LJCA por lo que procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.
SEGUNDO.- Contra la meritada Sentencia interpone recurso de apelación la citada Comunidad entendiendo que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba ya que no puede la Juzgadora de instancia dar por supuesto que la segunda notificación era, simplemente, una mera copia donde se incluía la obligaci6n de pago de la tasa, sin que la misma tuviera otro contenido o justificación más que comunicar esa liquidación, dejando, por tanto, sin valor alguno, el contenido de la resolución denegatoria objeto del recurso contencioso administrativo. Señala que la Administración demandada remite dos notificaciones, exactamente iguales, siendo que el Letrado de la Corporación Municipal no impugna en ningún momento la segunda resolución como invalida ni el recurso como extemporáneo, con el mismo contenido, abriendo, por tanto, un plazo para su impugnación.
TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid, a través de su representación, se opuso al recurso de apelación señalando que consta en el expediente los documentos aportados por la propia actora en la interposición del recurso que muestran que lo recibido en la fecha en la cual se pretende de contrario que comience a computarse el plazo para interponer el recurso contencioso no es la resolución original, sino una copia de la misma, por lo que los dos meses desde el día siguiente al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa que establece el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción contencioso-administrativa no pueden comenzar a computarse desde la notificación de la copia cuya finalidad era adjuntar el 'Abonaré' de la liquidación de la tasa por haberse denegado la licencia urbanística.
CUARTO.- Manifestadas las posiciones de las partes en relación con la causa de inadmisión del recurso estimada por la Sentencia de instancia, debemos considerar que resulta cierto que sería de aplicación lo dispuesto en la STS de 18 de marzo de 2003 (rec. 1300/2000 ), donde se señala que en supuesto de doble notificación de un acto, ha de entenderse, a los efectos del cómputo del plazo para la interposición de los pertinentes recurso, la fecha de la última notificación, pero al respecto la postura del Tribunal Supremo no es unánime en esta cuestión. Y si bien es cierto que en las resoluciones que cita la recurrente y en aquellas a las que se remite, ha declarado que en el supuesto de doble notificación de un acto, ha de entenderse, a los efectos del cómputo de plazo para la interposición de los pertinentes recursos, la fecha de la última notificación como el referente inicial de ese cómputo, en otras resoluciones ha considerado que ...la conculcación del principio de seguridad jurídica carece de fundamento en que apoyarse, ya que (...) desde que recibe una notificación en forma corren los plazos para la interposición del pertinente recurso, sin que éstos se reabran por la recepción de una segunda notificación... (En este sentido, STS de 12 de noviembre de 1999 - rec nº 8992/1995 -, Autos de 20 de noviembre de 2000 - rec. 8742/1999-, 25 de enero de 2007 -rec. 4721/2006- ó 13 de octubre de 2008 - rec. 1357/2007- ).
Alude la recurrente a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2012 (cas. 6999/2010 ) pero dicha Sentencia, que recoge abundante referencia jurisprudencial, se refiere a la fecha de inicio del plazo para impugnar judicialmente resoluciones administrativas en las que concurrían la publicación y la notificación personal o viceversa, señalando que es consolidada la jurisprudencia de que en tal supuesto la fecha posterior es la que inicia el plazo de impugnación, pero, aun entendiendo que existiera una segunda notificación, tal no es el caso que se analiza en el presente supuesto.
Dicho lo anterior, en el expediente consta, al folio 106 la copia de la primera página de la resolución de 14 de junio de 2016 en la que, por un lado, se consigan a mano en la parte alta la frase 'se envía abonaré' y, por otro lado, la fecha de envío de la misma como notificación de la resolución y ésta es la que se acompaña con el escrito de interposición del recurso sin que en la copia aportada aparezca aquella frase manuscrita y sí las dos hojas constando en la segunda pie de recursos. La notificación del abonaré no exige la notificación de la resolución si ello se ha producido con anterioridad por lo que el segundo envío de la resolución no puede perjudicar al administrado que puede entender que la nueva notificación en forma le abre los plazos para recurrir por lo que en aplicación del artículo 24 de la Constitución entendemos que el recurso se interpuso en plazo lo que determina que la inadmisión acordada en la instancia deba revocarse procediendo entrar sobre el fondo del asunto.
QUINTO.- Dicho lo anterior, en cuanto al fondo sostuvo en la instancia la recurrente que obtuvo la licencia para las 18 restantes plazas de garaje por silencio en virtud de una solicitud de licencia presentada el 11 de septiembre de 2007 en el expediente NUM002 lo que, en principio, resulta imposible habida cuenta que el garaje cuenta con licencia de primera ocupación y funcionamiento concedida por resolución de 4 de junio de 2009 concedida en el expediente NUM003 sin que conste que por la comunidad se haya instado la revisión de dicho acto.
Pero es más, en dicho expediente, a los folios 125 y siguientes, consta la solicitud de prórroga para cumplimiento de requerimiento que no fue cumplimentado lo que determinó el archivo del expediente en fecha 29 de mayo de 2008 (folio 131) que fue notificado el 6 de mayo del mismo año (folio 136).
No obstante, y visto el razonamiento último del motivo que se realiza en la demanda, como ya tuviéramos ocasión de manifestar en nuestras Sentencias de 15 de septiembre de 2005 (recurso 105/2004 ), 14 de mayo de 2009 (recurso de apelación 2131/2008 ), 30 de octubre de 2008 (recurso de apelación 897/2008 ) o de 5 de noviembre de 2014 (recurso de apelación 334/201 ) si la actividad es de las calificadas y sometidas al Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas y Peligrosas de 30.11.1961, no puede operar el silencio positivo regulado con carácter general en el art. 9 del RSCL, por cuanto ello requiere la doble denuncia de la mora establecida en el art. 33.4 del referido Reglamento. A tales efectos, hay que tener en cuenta que la licencia de actividad y/o instalación puede obtenerse por silencio administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por tratarse de actividad clasificada; dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído resolución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La Comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad Autónoma de Madrid las competencias en esta materia, ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; en el caso presente no consta que, transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud de la licencia de actividad, se haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que, al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no podía entenderse que en virtud de dicho mecanismo se hubiera ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada en los términos solicitados.
Por otro lado, la denegación de la licencia se señala lo siguiente 'se han tomado como referencia los antecedentes de construcción nº de expediente NUM004 y licencia de actividad de garaje para 55 plazas con nº de expediente NUM003 con fecha de decreto de funcionamiento 04 de junio de 2009, informándose lo siguiente: Con la Licencia de Funcionamiento tomada como estado actual y antes de la pretensión de retoma, se distribuía en 2 sótanos con cotas -3,40 y -5,00 metros (planos2/3 estado actual OCT 09101C con rampas de acceso, aportándose como estado reformado toda la distribución de plazas en una sola planta con cambios en compartimentación de los núcleos de tabiquería etc... por lo que no coincide el estado reformado del garaje con las cotas y distribución de usos y superficies de los planos aprobados en Licencia de Funcionamiento con nº de expediente NUM003 . La superficie definida como útil en licencia aprobada de 1.999,40 m2 (S1 673, 15 rn2 + S2: 1.326,29 rn2) no coincide con la superficie útil del estado reformado de 2.177,52 m2.
No coinciden los planos de instalaciones del estado reformado (plano nº 5 OCT 09/DIC 11) con el plano de sección aportado nº 6 ni con los planos aprobados en licencia anterior nº expediente NUM003 , con la creación de un nuevo cuarto definido como 'sin uso', sin el cuadro de extracción y con una distribución distinta de los núcleos de escalera, cuarto de limpieza y aseos.
No se aporta sección de las plazas numeradas como 64, 65, 66, 67, 68, 51, 52, 53, 54, 57 y 13. En el plano de distribución nº 5 OCT 09/DIC 11 no hay grafiadas las 11 plazas grandes de dimensiones 5,00 x 2,40 metros reglamentarias'.
La aplicación de los principios de confianza legítima y buena fe o del derecho de propiedad no alteran el contenido del informe que sirve de base a la resolución denegatoria cuyas causas no son controvertidas por prueba técnica que destruya dichas consideraciones y que sirven de base a la denegación al basarse en un informe técnico que goza de presunción 'iuris tantum' de veracidad y objetividad respecto a un acto reglado, como es la licencia urbanística.
SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente no procede condena en costas de la apelante en esta segunda instancia habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación.
En relación con las costas de la instancia se mantiene el pronunciamiento habida cuenta que el recurso se desestima.
VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 contra la Sentencia de 7 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 61/2017, ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente dicho recurso de apelación.Segundo.- Revocar la citada Sentencia de 7 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 61/2017 y, en su consecuencia, se acuerda ADMITIR y DESESTIMAR el recurso interpuesto por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 contra el Decreto de 14.6.16 del Concejal Presidente del Distrito de Carabanchel por delegación de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid que acordó denegarle la licencia urbanística de procedimiento ordinario para PA Modificación implantación de actividad en el inmueble sito en C/ Prado Merinero nº 15.
Tercero.- No efectuar expresa condena en costas en esta instancia y mantener el pronunciamiento realizado en la instancia.
Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0257-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0257-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dña. María Soledad Gamo Serrano