Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 506/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 640/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 640/2017
SENTENCIA NUMERO 506/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dña. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la Sentencia de 9 de mayo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 5 de Bilbao , dictada en Procedimiento Abreviado nº 81/2.017, que desestimaba el recurso interpuesto
contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 15 de febrero de 2.017 a través de la cual
se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada durante cinco años,
y resolución que se fundaba tanto en el artículo 53.1.a), como en el 57.2 de la LOEX.
Son parte:
- APELANTE : D. Prudencio , representado por Dña. VANESSA DIAZ MANZANO y dirigido por la
letrada Dña. MARIA SELENA GARCIA HERAS.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado por ABOGADO DEL
ESTADO y dirigido por el letrado ABOGADO DEL ESTADO .
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Prudencio recurso de apelación ante esta Sala.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/11/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- En esta apelación se somete a impugnación la Sentencia de 9 de mayo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao , dictada en Procedimiento Abreviado nº 81/2.017, que desestimaba el recurso interpuesto contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 15 de febrero de 2.017 a través de la cual se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada durante cinco años, y resolución que se fundaba tanto en el artículo 53.1.a), como en el 57.2 de la LOEX.

La Sentencia toma como razón decisoria una múltiple referencia normativa que abarca los supuestos de los artículos 53.1.a ) y 57.1 de la LOE 4/200, y también del articulo 57.2 por condena penal superior a un año de privación de libertad. Tras rechazar la cuestión procedimental por haberse seguido el procedimiento preferente en vez del ordinario, además de la referida a falta de motivación, se centra en la proporcionalidad de la sanción partiendo de la idea de estancia irregular en España a efectos de la Directiva 2008/115 del Parlamento Europeo y el Consejo, y argumenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 únicamente permite sancionar esta infracción con la expulsión del territorio nacional no dándose los supuestos del artículo 6 º de la Directiva, apartados 2 a 5. Tampoco se conculca el postulado non bis in ídem por la circunstancia de que, a efectos del artículo 57.2 LOEX haya sido condenado por delito de tráfico de drogas por Sentencia de la AP de Bizkaia a pena de un año y seis meses de prisión.

La parte apelante comienza por rechazar la aplicabilidad al caso del procedimiento preferente por no darse ninguna de las circunstancias del artículo 63 de la LOEX que lo legitiman, ya que el interesado había sido ingresado en prisión en base a la Ejecutoria Penal 32/2016 y no cabía riesgo de incomparecencia ni cabía exceptuar el retorno voluntario de la Directiva 2008/115 , con el gravamen añadido de la prohibición de entrada por cinco años. Además, el expediente se tramita por infracción del artículo 53.1.a) y finalmente se introduce como causa de expulsión la del artículo 57.2 de la Ley Orgánica lo que aparte de todo constituye una vulneración del derecho fundamental a ser informado de la acusación, (con cita extensa de Sentencia de la Sala de Madrid de 9 de diciembre de 2.016 ) y determina la nulidad de la resolución. Rechaza que el interesado contase con una previa orden de expulsión sin ejecutar y añade que la Sentencia vulnera la doctrina de los actos propios pues el interesado está afectado por una ejecutoria penal por la que no se le ha expulsado, de manera que incluso ha sido ingresado en prisión y puesto en libertad y se le ha suspendido la pena de privación de libertad, dándose con ello a entender que no existe obstáculo para que continúe en el país. Se afirma que siendo imposible la expulsión según la AP de Bizkaia, la misma es nula e efectos del artículo 62.1.c) de la LRJ-PAC . Otras consideraciones se centran en criterios mantenidos por el Consejo General de la Abogacía respecto de la Directiva 2008/115, respecto a que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015 no habría alterado el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora en nuestro sistema, con mención especial de la Sentencia de esta misma Sala de 15 de junio de 2.016 .

Opuesta la Administración del Estado en defensa de la sentencia de instancia, que considera ajustada a Derecho, como resumen, y en primer lugar, define el marco normativo y jurisprudencial respecto de los dos supuestos aplicados, -articulo 53.1.a) y 57.2 de la LOEX-, y considera que es de aplicación la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015. Esta concluyó que, ante la infracción cometida por el apelante, no cabía sino imponer la sanción de expulsión del territorio nacional.

No sería ya, pues, posible sancionarla con una simple multa. Rechaza la indefensión con cita de diversas sentencias de esta Sala y reitera pormenorizadamente la aplicación de la STJUE antedicha, -Fundamento Quinto-.



SEGUNDO.- Se está en el presente proceso ante un supuesto de notoria confusión de términos, figuras y medidas legales de gravamen, que debe ser en suficiente medida clarificado para alcanzar una respuesta coherente a las interrogantes que en la segunda instancia se suscitan.

Es un presupuesto insoslayable que el expediente administrativo se bifurca en dos distintos fundamentos o títulos justificativos de la expulsión que no son compatibles, por recaer sobre medidas de diferente naturaleza (medida sancionadora pura una, y medida postdelictual sustitutiva de la pena la otra), y no sobre dos sanciones diferentes como la resolución de 15 de febrero de 2.017 parece sostener. Ello al margen de que, como con decisivo fundamento expone la parte apelante, el expediente se instruyó exclusivamente en base al supuesto del artículo 53.1.a) y ni siquiera la propuesta de resolución de 1 de febrero de ese año, - folios 21 a 25-, se fundó en el supuesto del artículo 57.2 de la LOEX, lo que por sí solo implica la invalidación de la resolución, pues el principio acusatorio trasladable al ámbito propio del derecho sancionador no permite cambiar la base de la imputación ni alterar los hechos fundamentadores de la misma, conforme a una doctrina constitucional que prácticamente excusa de su cita y de la que es exponente entre otras muchas la STC 59/2014, de 5 de mayo , en tanto que dice que; 'Como recuerdan las SSTC 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3 ; 157/2007, de 2 de julio, FJ 3 ; 226/2007, de 22 de octubre, FJ 3 , y 32/2009, de 9 de febrero , FJ 4, reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio , FJ 2, ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE , considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al Derecho administrativo sancionador al ser ambos manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE .

Ello, no solo mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. En definitiva, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio , FJ 5, 'constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho '.

Acerca de esta traslación, por otra parte condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador, existen reiterados pronunciamientos de este Tribunal. Así, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del art. 24 CE . Sin ánimo de exhaustividad, se pueden citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados ; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba [por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero , FJ 5 ; 3/1999, de 25 de enero, FJ 4 ; 14/1999, de 22 de febrero , FJ 3 a); 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 7 , y 117/2002, de 20 de mayo , FJ 5].

Esa infracción resulta determinante de la suerte del litigio sin posibilidad útil de examinar otros aspectos de forma y fondo, pero, a mayor abundamiento, a su relevancia e ineludibilidad constitucional se suman otras pautas recayentes sobre el supuesto enjuiciado, que, partiendo de esa mistificación de situaciones, han conducido a una particular ausencia de base y sostenibilidad de la resolución. Se destaca en este sentido que conforme al Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de 13 de febrero de 2.017 - folios 59 a 61 de la primera instancia-, (y que podía estar en el origen de la mutación experimentada por el expediente gubernativo a que nos hemos referido de fechas coincidentes), todo hace suponer que se encontraba en trámite una expulsión judicial que la autoridad gubernativa no pudo llegar a hacer efectiva en el plazo otorgado, y en que el interesado, pese a encontrarse internado en cumplimiento de la condena privativa de libertad, estaba en condiciones de obtener la suspensión de condena por carecer de antecedentes penales, y por ello había quedado limitada por el Tribunal a 30 días la duración del internamiento. Esa situación no es la del artículo 57.2 de la LOEX, sino la del artículo 89 del Código Penal tal y como hemos examinado en Sentencia de 20 de diciembre de 2016 (ROJ: STSJ PV 4129/20116) Recurso de Apelación nº 138/2016 , como supuesto en que la pena de privación de libertad se encuentra en fase de ejecución y cumplimiento, en que la autoridad administrativa carece de toda facultad para resolver sobre la expulsión del extranjero en situación irregular y entran en escena todas las previsiones del artículo 89 del Código Penal que hemos reflejado más arriba.

Además de deducirse de la ley con patente claridad, así lo recogen otras Sentencias recientes de esta misma Sala, (Sección Segunda) como la de 22 de julio de 2016 (ROJ: STSJ PV 2179/2016) Sentencia nº 352/2016 , en la Apelación nº 716/2015 , al indicar que; 'Hemos de decir finalmente que, tal y como recuerda la sentencia de la Sala número 258/2016, de 27 mayo, dictada en el recurso de apelación número 764/2016 , tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, que en su artículo 1. 48 da nueva redacción al artículo 89 del Código Penal , será en el ámbito de la jurisdicción penal donde se resuelva lo procedente en relación con la expulsión de extranjeros condenados a penas de prisión de más de un año, penas que con carácter general serán sustituidas por la expulsión con prohibición de entrada de entre cinco y diez años, salvo supuestos de arraigo, pudiendo excepcionalmente acordarse la ejecución de la pena'.

Por todo ello, sin perjuicio de las opciones normativas o replanteamientos que surjan de la situación posterior del interesado en base a la propia LOEX, la expulsión gubernativa sobrevenidamente acordada en expediente sancionador con distinto fundamento, decaería igualmente, y lleva ahora necesariamente a la prosperidad de la apelación y, con ella, de la pretensión desarrollada en la instancia.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en segunda instancia de acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 LJCA En cuanto a las de la primera, y ya que el Juzgado 'a quo' eximia de su imposición por concurrir serias dudas de derecho, se va a mantener esa conclusión, sin imponerlas tampoco en el sentido inverso en el que ahora se decantarían.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera) emite el siguiente;

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Prudencio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Bilbao de 9 de Mayo de 2.017 , confirmatoria de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 15 de febrero de 2.017 que acordaba su expulsión, y revocar dicha Sentencia, declarando en su lugar la disconformidad a derecho y anulando dicho acto, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0640 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en el ramo de apelación nº 640/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 29 de diciembre de 2017.