Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 506/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 33/2017 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO: POR 33/2017
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Mas
D Edilberto Narbón Laínez D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Dña. Mercedes Galotto López
S E N T E N C I A NÚMERO 506/2020
En la Ciudad de Valencia, a quince de junio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
Dña ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBON LAINEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dña
MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados,el recurso contencioso-administrativo número 33/17, interpuesto
por la Procuradora Dª BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ en nombre y representación de GASTROBAR MORDISCO
SL contra la Resolución de 2 de marzo 2016 del Director General de Agencia de Seguridad y Respuesta a
Emergencias de la Conselleria de Presidencia desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra
resolución de 14 de diciembre 2015 que rechaza la declaración de compatibilidad de actividades de
restauración , pub y café concierto en el local sito en la calle castaños nº3 de Alicante . Interviene como parte
demandada la Conselleria de Presidencia, representada por el Abogado de la Generalitat; y siendo Magistrado
ponente la Ilma. Sr. D. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 2 de marzo 2016 del Director General de Agencia de Seguridad y Respuesta a Emergencias de la Conselleria de Presidencia desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 14 de diciembre 2015 que rechaza la declaración de compatibilidad de actividades de restauración, pub y café concierto en el local sito en la calle castaños nº3 de Alicante se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 14 de marzo solicitando la anulación de la resolución y que se declare como situación jurídico individualizada la compatibilidad de actividades solicitada.



SEGUNDO.- Admitido a tramite, y dado traslado a la administración, se presento escrito de contestación a la demanda, en fecha 22 de mayo 2017, reiterando el contenido de la resolución objeto de recurso

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba,y admitida la documental por reproducida, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2020, si bien debido a los efectos de aplicación del Real Decreto 43/2020, tuvo lugar víatelematica.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Resolución de 2 de marzo 2016 del Director General de Agencia de Seguridad y Respuesta a Emergencias de la Conselleria de Presidencia desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 14 de diciembre 2015 que rechaza la declaración de compatibilidad de actividades de restauración, pub y café concierto en el local sito en la calle castaños nº3 de Alicante.

La parte actora impugna la resolución administrativa alegando dos motivos: I.- Infracción del articulo 13 de la Ley 14/2010 que permite la compatibilidad de actividades incompatibles, sin que el hecho de que las actividades cuya compatibilidad se pretende tengan distinto horario, publico de edad diversa o requieran distintas dotaciones deba considerarse obstáculo para la concesión de la compatibilidad, máxime cuando el local tiene concedida licencia para la actividad de pub y restaurante.

II.-Considera concedida la compatibilidad por silencio positivo al no haberse resuelto la solicitud en el plazo de tres meses.

La Administración demandada sostiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada, rechazando la existencia de silencio administrativo al haber sido expresamente desestimada la solicitud siendo reiterada la jurisprudencia que impide la aplicación de la ficción de silencio positivo cuando no se reúnen las condiciones para la adquisición de un derecho.



SEGUNDO.- Planteado el debate, hemos de señalar los hechos mas relevantes que resultan del expediente administrativo, que se concretan en los siguientes: I- Mediante escrito presentado el 8 de julio 2015 se solicita la autorización para compatibilizar las actividades de restaurante, pub y café concierto en el local sito en la calle castaños 3 de Alicante.

II.- En fecha 24 de septiembre se requiere la aportación de determinada documentación previa a emisión de informe III.-En fecha 6 de octubre la parte cumple el requerimiento aportando plano a escala de distribución con mobiliario de la propuesta de compatibilidad; licencia de apertura de establecimiento y memoria que contempla declaración de intenciones de actividades a compatibilizar y documentación acreditativa de la licencia de pub y restaurante .

IV.- En fecha 9 de diciembre el jefe de la unidad técnicaemite informe desfavorable por considerar: - que las dos actividades solicitadas (restaurante-pub y café concierto) son incompatibles por dotaciones y por publico a asistir, siendo la actividad de restaurante incompatible ademas por horario.

-se requiere declaraciónde compatibilidad dado que la actividad de café concierto puede realizar actuaciones en directo y puede disponer de escenario y camerinos y el restaurante y pub no.

-la actividad de pub tiene restricciónpor razónde edad, no asíla de restaurante y café concierto.

Consecuentemente con lo anterior y dadas las característicasde funcionamiento (dotaciones y publico) y que ambas comparten el mismo espacio y las mismas dotaciones, estas no resultan compatibles ya que se trata de concatenacion de actividadesen el mismo espacio y no se dispone de recintos independientes para realizar cada una de las actividades, no estando tampoco recogido en la normativa el servicio de actuaciones en directocomo servicio adicional susceptible de autorizar.

V- En fecha 14 de diciembre se dicta resolución desestimando la compatibilidad solicitada, resolución confirmada en reposición en fecha 2 de marzo 2016.



TERCERO.- NORMATIVA APLICABLE: La Ley 14/2010 de 3 de diciembre de la Generalitat de Espectáculos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos( aplicable ratione temporis) dispone en su articulo 13: '1 . Se considerarán actividades compatibles, a los efectos de esta ley, aquellas que sean equivalentes en cuanto a horario, dotaciones o público que pueda acceder a las mismas.

En el caso de que un establecimiento se dedicara a varias actividades compatibles definidas por separado en el Catálogo del anexo, se deberán hacer constar en la licencia de apertura cada una de ellas. De igual modo, si el local o recinto contara con varios espacios de uso diferenciados, deberá expresarse el aforo respectivo correspondiente a cada uno de los mismos.

2. El titular o prestador que desee efectuar dos o más actividades que difieran en cuanto a horario, dotaciones o público deberá solicitar oportuna autorización de compatibilidad de la consellería competente en materia de espectáculos. Dicha autorización establecerá las condiciones y requisitos necesarios para la posterior apertura del establecimiento'.

Si acudimos al DECRETO 52/2010 dictado en desarrollo de la misma en el se dispone en su artículo 36 : 'Compatibilidad de espectáculos y actividades .

Cuando un local o recinto pretenda dedicarse a varias de las actividades definidas por separado en el Catálogo Anexo de laLey 4/2003 de 26 de febrero, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, en la licencia se hará constar cada una de las actividades previstas siempre que sean compatibles entre sí o hayan obtenido oportuna declaración de compatibilidad'.

Elartículo 37 dispone :' Declaración de compatibilidad de actividades consideradas incompatibles .

1. La Consellería competente en materia de espectáculos podrá autorizar, previa petición motivada del interesado, la realización en un mismo local o recinto de actividades o espectáculos incompatibles, entendiendo por tales, a los efectos de este Reglamento, aquéllos que física, técnica, legalmente o por su definición difieran en cuanto a horario, dotaciones o público al que se autoriza el acceso.

2. La resolución por la que se establezca la compatibilidad determinará las condiciones para el ejercicio de las actividades o espectáculos de que se trate y, en particular, las siguientes: a. Condiciones y requisitos específicos exigibles a la actividad cuya compatibilidad se pretende, que serán, además de los propios de dicha actividad, los de la principal que le sean de aplicación.

b. Delimitación de los espacios en los que de forma exclusiva se realizará la actividad cuya compatibilidad se interesa, aforándose, si así procede, en este caso por separado ambas actividades'.

El artículo 39 establece:' Actividades catalogadas y no catalogadas.

1. Cuando en un local o recinto pretendan realizarse alguna o algunas de las actividades comprendidas en el Catálogo Anexo con otras no incluidas en el mismo, la tramitación de la licencia conforme a lo dispuesto en este Reglamento se efectuará únicamente respecto de las actividades incluidas en su ámbito de aplicación. La concesión en su caso de las licencias o autorizaciones para las actividades no catalogadas se tramitará por el procedimiento previsto en la normativa que resulte de aplicación en cada supuesto.

2. Las actividades o espectáculos catalogados deberán estar claramente diferenciadas espacialmente de las otras y separadas cuando, por razón del riesgo que entrañen, así se determine por las normas que les sean de aplicación.

3. El aforo se determinará de forma independiente para cada una de las actividades, debiendo de constar expresamente este extremo en las licencias municipales.

4. El horario de aplicación a cada actividad será el propio de la misma, de acuerdo con las normas que les sean de aplicación. El local o establecimiento, en ningún caso, podrá permanecer abierto al público fuera del horario establecido en las normas sobre espectáculos públicos y actividades recreativas'.

Actualmente el Decreto 143/2015 dispone en su articulo47: ' Compatibilidad de espectáculos y actividades .

1. Cuando un establecimiento público pretenda destinarse a dos o más espectáculos o actividades definidos por separado en el catálogo del anexo de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, en la licencia de apertura se hará constar cada uno de aquellos siempre que sean compatibles entre sí o hayan obtenido oportuna autorización de compatibilidad.

2. La autorización de compatibilidad será, en todo caso, un trámite previo al otorgamiento de la licencia de apertura por el ayuntamiento o a la presentación de la declaración responsable. Esta autorización será emitida por la conselleria competente en materia de espectáculos previa petición del titular o prestador.

3. Podrán ser objeto de autorización de compatibilidad las actividades o espectáculos que física, técnica, legalmente o por su definición difieran en cuanto a horario, dotaciones o público al que se autoriza el acceso siempre que, en todo caso, se garantice la separación física de los espectáculos o actividades, la protección al menor y la no desnaturalización de aquellas'.

Añadiendo el artículo 49: ' Autorización de compatibilidad .

1. La resolución por la que se establezca la compatibilidad determinará las condiciones para el ejercicio de las actividades o espectáculos de que se trate y, en particular, las siguientes: a) Condiciones y requisitos específicos exigibles a las actividades o espectáculos cuya compatibilidad se pretende en atención al horario de cada uno de ellos, la admisión o permanencia de menores de edad, la ubicación de los aseos, así como aquellos aspectos de carácter técnico o jurídico que procedan en función del contenido de la solicitud formulada.

b) Delimitación de los espacios en los que se realizarán los espectáculos o actividades cuya compatibilidad se interese. En este caso, si así procediere, se aforarán aquellos por separado.

2. En ningún caso se autorizará la realización de actividades o espectáculos que difieran en cuanto a horario cuando se aprecie, motivadamente, que la causa por la que se formula la solicitud sea la ampliación del horario de funcionamiento del establecimiento más allá de los límites señalados por la orden vigente en este ámbito'.



CUARTO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN: I.- Se pretende la declaración de compatibilidad de las actividades de restaurante-pub y café concierto afirmando la parte que la actividad que se pretende compatibilizar comparte horario con la actividad de pub y respecto a las dotaciones unicamente pretende amenizar las cenas sin que sea preciso ampliar superficie ni efectuar modificación en el establecimiento.

El Anexo de la Ley 14/2010 recoge el Catálogo de espectáculos públicos, actividadesrecreativasy establecimientos públicos.

En su apartado 1.2 dedicado a los espectáculos teatrales y musicales, define en el punto 1.2.5 el Cafés teatro, cafés concierto, cafés cantante como 'Establecimientos en los que se desarrollan actuaciones musicales, teatrales o de variedades en directo, sin pista de baile para el público, pudiendo o no disponer de escenario y camerinos, y en los que se ofrece exclusivamente servicio de bebidas'.

En elapartado 2 dentro de las actividades recreativas, en el apartado2.7. dedicado a ' Actividades de ocio y entretenimiento' define en el punto 2.7.4. a los Pubs como '. Establecimientos dedicados exclusivamente al servicio de bebidas. Pueden disponer de ambientación musical exclusivamente por medios mecánicos. Podrán disponer de servicio de karaoke'.

En su apartado 2.8 define las actividadesde hostelería y restauración las que tienen por objeto la prestación de servicio de bebidas y comida elaborada para su consumo en el interior de los locales. Se realizarán en: '2.8.2.Restaurantes. Establecimientos destinados específicamente a servir comidas al público en comedores, cualesquiera que sea su denominación (asadores, casa de comidas, pizzerías, hamburgueserías)'.

Como señala el informe obrante en el expediente y con independencia de la diferencia horaria de las actividades, principalmente restaurante(6,30h-1,30h), lo cierto es que la normativa expuesta exige una diferenciacion/delimitacion de espacios. Asi lo exige expresamente el articulo 47.3 del Reglamento, a cuyo tenor ' 3. Podrán ser objeto de autorización de compatibilidad las actividades o espectáculos que física, técnica, legalmente o por su definición difieran en cuanto a horario, dotaciones o público al que se autoriza el acceso siempre que, en todo caso, se garantice la separación física de los espectáculos o actividades, la protección al menor y la no desnaturalización de aquellas'., siendo el motivo de denegacion precisamente la ausencia de delimitacion y diferenciacion de los espacios para poder desarrollar laactividad de café concierto, afirmando el tecnico que ' ..dadas las características de funcionamiento (dotaciones y publico) y que ambas comparten el mismo espacio y las mismas dotaciones, estas no resultan compatibles ya que se trata de concatenacion de actividades en el mismo espacio y no se dispone de recintos independientes para realizar cada una de las actividades, no estando tampoco recogido en la normativa el servicio de actuaciones en directo como servicio adicional susceptible de autorizar',debiendo desestimarse el recurso.

II.- Como segundomotivo de impugnación se plantea la concesión de la compatibilidad por silencio positivo, motivo que debe ser estimado por la Sala.

A tenor de lo dispuesto en el art 42 de la Ley 30/92, aplicable por razon temporal: '1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

Se exceptúan de la obligación, a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

(...) El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71 de la presente Ley.Con lo dicho hay que desestimar la demanda (...)'.

El articulo 43.3 dispone 'La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del art. 42 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Dichosilencio previo positivo se produjo atendiendo a la solicitud formulada por la demandante, a la regulación específica de la ley para la obtención de dichas licencias, y a las actuaciones concretas llevadas a cabo en dicho procedimiento.

Sobre la solicitud formulada por la parte debe destacarse que se practico un requerimiento a la parte para que presentara documentación pertinente , requerimiento efectuado el 24 de septiembre y cumplimentado por la parte el 6 de octubre 2015, dictándose la resolución denegatoria el 14 de diciembre 2015.

SE solicita la declaración de compatibilidad el 8 de julio a 2015 . la resolución se dicta el dia 14 de diciembre , notificada el día 13 de enero 2016, debiendo descontar los días transcurridos desde que se practica el requerimiento de aportación documental ( 24 de septiembre) hasta su cumplimentación por la parte ( 6 de octubre).

Ha transcurrido en exceso el plazo de tres meses para dictar la resolución correspondiente , resultando aplicable lo dispuesto en los articulos 42 y 43.3 de la Ley 30/1992. Y todo ello sin perjuicio de que si la administracion considera que la concesión es nula de conformidad con lo dispuesto en el articulo 62.f de la Ley 30/1992 que declara la nulidad de 'los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca los requisitos esenciales para su adquisición',debería acudir a la revisión de oficio para la anulación de la compatibilidad.



CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho En base al art 139 de la ley jurisdiccional procede imponer las costas a la administración limitándolas a 1.500 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1- La estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ProcuradoraD BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ en nombre y representación de GASTROBAR MORDISCO SL contra la Resolución de 2 de marzo 2016 del Director General de Agencia de Seguridad y Respuesta a Emergencias de la Conselleria de Presidencia desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 14 de diciembre 2015, resolución que se anula por contraria a Derecho.

2.- Se reconoce la compatibilidad de las actividades solicitadas 3.-Procede verificar condena en costas a la administracion fijando un máximo de 1500 euros por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.