Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 507/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 111/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0001261
Recurso de Apelación 111/2017
Recurrente : D. Camilo
PROCURADOR D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 507/2017
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 7 de septiembre de 2017.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 111/17 ante la misma pende de resolución y
que fue interpuesto por el Letrado don Luis Carlos Párraga Sánchez, en nombre y representación de don
Camilo , posteriormente representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Gómez López-Linares,
contra la Sentencia de 13 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 2 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 28/2016,
por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquel contra la resolución de la
Delegación del Gobierno en Madrid, de 9 de octubre de 2015, por la que se acordó la expulsión del recurrente
del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a
contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de diciembre de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 28/16, se dictó Sentencia en la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Camilo .



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Camilo , representado y asistido por el Letrado don Luis Carlos Párraga Sánchez, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 6 de septiembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Da ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 504/2016, de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 28/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía DESESTIMAR Y DESESTIMO , el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D.

Camilo frente a la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 9 de octubre de 2015, al considerar que la misma es ajustada a Derecho, sin expresa condena en costas.' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 9 de octubre de 2015 por la que se impone al recurrente, natural de Colombia, la sanción administrativa de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, D. Camilo formula recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que anule la actuación administrativa.

El Sr. Abogado del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la Sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 ) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999 ).

La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social por haber sido condenado el interesado a una pena de dos años de prisión impuesta en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid.

La Sentencia impugnada acoge la fundamentación de la resolución administrativa, y su ratio decidendi se expone en su Fundamento Segundo en los siguientes términos: '

SEGUNDO.- Los hechos determinantes de la expulsión acordada por la resolución recurrida tiene su origen en la condena que le fue impuesta al recurrente en sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Madrid a la pena de 2 años de prisión.

La alegación del recurrente para fundamentar su recurso, estriba en la existencia de arraigo y la infracción del artículo 57.5.b) al tratarse de un sujeto de goza de autorización de residencia de larga duración.

Sin embargo ambas alegaciones carecen de sustento normativo en tanto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LO 8/2000 constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. Los motivos alegados en relación con el arraigo y eventual falta de proporcionalidad es de aplicación a los supuestos comprendidos en el artículo 57.1, sin que en el caso enjuiciado haya sido aplicado este precepto, siendo así que, además, en relación al arraigo que se pretende tampoco puede ser tomado en consideración porque dicha causa resulta incompatible con la que ha sido determinante de la expulsión. En este sentido la Sala 3a, sec. 5a del Tribunal Supremo señala en sentencia de 7 de Enero de 2005 que el motivo resulta irrelevante porque 'el supuesto de expulsión aquí aplicado invalida el arraigo invocado' (dadas, en suma, la gravedad y las características del delito doloso por el que el actor fue condenado, que se valoran en atención al principio de proporcionalidad y a la doctrina constitucional contenida en la STC de 22 de marzo de 1993 ).

Respecto de la supuesta infracción del artículo 57.5.b), señalar que para estos casos no resulta de aplicación la excepción que en el art. 57.5 se hace, para los supuestos de existir autorización de residencia de larga duración, pues la misma viene considerada para los casos de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2° que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas.

Es por ello por lo que procede desestimar el recurso.' La parte apelante, se entiende que al amparo procesal de error en la valoración de la prueba, plantea que no se han valorado correctamente las circunstancias especiales de arraigo y condición de residente de larga duración del afectado de conformidad con la normativa nacional y comunitaria aplicable, considerando que, en definitiva, se vulnera el derecho a la familia y a la intimidad familiar protegido en la Constitución Española y la libertad de circulación y residencia garantizada a los extranjeros en la Constitución Europea.



TERCERO.- En lo que hace a la normativa legal aplicable, esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal .

Así, el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000 dispone ' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' De otra parte, según su apartado 5, 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.' Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12 , en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

Debemos recordar que el borden público» es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3a, Sección 6a, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996 ) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010 , prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4 , y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE , en la que se dice: b(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.» Y de la misma resolución: b Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión».

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: b(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...». Y prosigue: b24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».



CUARTO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, en lo que hace a las circunstancias personales del interesado, tal como se recoge en el expediente administrativo y en la Sentencia impugnada, es titular de una autorización de residencia de larga duración.

Además, es padre de una menor de nacionalidad española nacida el 8 de febrero de 2007.

La pena de prisión impuesta en virtud de la Sentencia 45/2011, de 19 de octubre, del Juzgado de lo Penal número 5 de Getafe , trae causa de un delito continuado de robo con fuerza cometido el 28 de abril de 2008 al sustraer diversos objetos de distintas casetas de obra sitas en Valdemoro.

Así las cosas, a juicio de la Sala, de la conducta delictiva que fundamenta la decisión de expulsión no puede inferirse la existencia de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público que determine la confirmación de la expulsión, ello a causa de la valoración del arraigo familiar del afectado, que ha de tomarse en consideración por su condición de residente de larga duración. Tanto el dilatado período de tiempo transcurrido desde que se cometió el delito como sus características permiten que las circunstancias personales del afectado prevalezcan sobre la pertinencia de acordar su expulsión del territorio nacional que, por tanto, habrá de ser anulada.

En definitiva, el recurso de apelación habrá de ser estimado, con la consiguiente anulación de la resolución administrativa de expulsión.



QUINTO- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención al sentido estimatorio del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 504/2016, de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 28/2016, QUE REVOCAMOS, ACORDANDO EN SU LUGAR LA ANULACIÓN de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 9 de octubre de 2015 por la que decreta la expulsión del aquí apelante.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0111-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0111-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma.

Sra. Da.ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, CERTIFICO.