Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 507/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1256/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0021047
Procedimiento Ordinario 1256/2018
Demandante: D. Jose Augusto
PROCURADOR /Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 507/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a veintinueve de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 1256/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
Resolución del Cónsul General de España en La Habana de fecha 23/7/18 por la que se desestima el recurso
de reposición formulado contra la Resolución de fecha 11/5/18 por la que se deniega visado para familiar de
ciudadano de la Unión Europea.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26/9/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Sánchez de León Herencia, actuando en la representación que de D. Jose Augusto ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1256/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 28/1/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación de fecha 12/2/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 25/2/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 28/2/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones (de fechas, respectivamente, 18/3/19 y 29/3/19) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Se señaló para la votación y fallo el día 24/7/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.

JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO OCTAVO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Jose Augusto recurso contra la Resolución del Cónsul General de España en La Habana de fecha 23/7/18 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 11/5/18 por la que se deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes y sin articular motivos de impugnación propiamente dichos, invoca, de una parte, la falta de motivación de la actuación recurrida con infracción del articulo 27,6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX).

De otra, considera justificados los requisitos previstos en el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE) y, consiguientemente, infringido el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), toda vez que no se le confirió trámite de subsanación.

Refiere al efecto los envíos de dinero que habría venido realizando a su hija, nietos y al propio solicitante del visado. Ello desde Junio de 2017 hasta Abril de 2018 y por un importe total de 3.400 euros. Aporta igualmente certificado emitido por las Autoridades cubanas de acuerdo con el cual el reagrupado no percibe prestación alguna, no ostenta la condición de pensionado y habría venido conviviendo con su mujer e hijos en La Habana. Advierte de la suficiencia de la cantidad remitida para sostener al conjunto familiar habida cuenta del nivel de vida en la isla y significa el que en fecha reciente los nietos del demandante (e hijos del reagrupado) han obtenido visado, siendo así que el recurso de reposición formulado por la madre de los menores contra la denegación de su visado también ha resultado estimado. De esta forma, la familia habría quedado desmembrada al quedar el reagrupado solo en Cuba mientras que su cónyuge e hijos residen en la actualidad en España con el reagrupante.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Con cita de la normativa que resulta de aplicación y de la doctrina legal que entiende pertinente, niega de entrada la falta de motivación y la consiguiente indefensión toda vez que el recurrente, al margen de las discrepancias que muestra con la decisión administrativa objeto de la litis, ha tenido perfecto conocimiento de las razones de su adopción.

Apunta a que no constan transferencias de dinero realizadas por el reagrupante al reagrupado. Precisa que las remesas fueron ordenadas a favor de Dª. Nicolasa , hija de aquél y esposa de éste, resultando - aun avalándose la tesis del recurrente- en todo caso insuficientes para hacer frente a las necesidades de la unidad familiar. Resalta finalmente que tampoco se acredita la situación económica del recurrente pese a que se encuentra en edad laboral.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Cónsul General de España en La Habana de fecha 23/7/18 desestima el recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 11/5/18 denegatoria del visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por D. Avelino , yerno del recurrente, el Sr. Jose Augusto , de nacionalidad española.

-Expresa la actuación recurrida que ' no se aprecian nuevos elementos que justifiquen una modificación de la resolución denegatoria por no quedar acreditado el vivir a cargo de su familiar ciudadano/a de la EEE/ Suiza, o del cónyuge o la pareja de hecho del ciudadano de la UE/EEE/Suiza o haber convivido con él/ella'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que el mismo realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitado para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- Como segundo motivo impugnatorio se esgrime la pretendida infracción del artículo 68,1 LPACAP sobre la base de que si la demandada entendió que la solicitud adolecía de algún defecto hubo de requerir de subsanación con carácter previo a la denegación que dispuso. Del planteamiento que realiza la parte actora cabe inferir que no habría tenido ésta ocasión de aportar cualquier otra documentación que permitiera alterar el signo de la actuación recurrida.

En contra de tal posición debe advertirse que no resulta de aplicación al presente caso el trámite previsto en el artículo 68 LPACAP. No se trata de un supuesto en el que la demandada imputare a la solicitud en cuestión la falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 66 LPACAP o, en su caso, de los exigidos por la legislación específica aplicable. Consiguientemente, ningún requerimiento de subsanación resultaba exigible, siendo así que lo que en realidad procedía era el examen sobre el fondo de la petición deducida con base en las circunstancias en el solicitante concurrentes y en atención a la documentación en su justificación aportada.

Efectuada tal fiscalización por la Administración, ésta aparecía facultada para resolver sobre la concesión del visado, otorgándolo o denegándolo.



QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no los requisitos exigidos por el artículo 2 bis 1. a) 1º RELCRUE para el otorgamiento del pretendido visado de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].

El punto de partida ha de venir dado por el criterio sentado por el Tribunal Supremo al declarar que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)].

En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la citada Directiva 2004/38/ CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001.

Por su parte, el artículo 2 bis RELCRUE dispone en su apartado 1º que ' se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él [...]'. Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec.

298/2016) declara que ' a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar - salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ' [F.D. 3º].

Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige en este caso cumplir el requisito que se presenta como controvertido, esto es, el encontrarse el reagrupado en el país de procedencia a cargo del reagrupante. A tal respecto, con el fin de determinar cuando se está ' a cargo' hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (C-1/2005) -más allá de que se exponga en relación con el requisito de encontrarse a cargo que se contenía en la derogada Directiva 73/148/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1973- y de la que cabe extraer las siguientes conclusiones: -La calidad de miembro de la familia ' a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].

Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un ' dato escueto y simple' que no puede ser por sí solo demostrativo de que el solicitante del visado vive a cargo en el sentido de que la subsistencia de aquél dependa de éste. Concluye esta doctrina que una aseveración de tal naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia. En consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la persona objeto de reagrupación [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec.

810/2015)].

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por el propio demandante y se derivan del expediente administrativo, si se ha venido encontrando o no su yerno -D. Avelino - a su cargo en su país de origen (Cuba). A tal efecto, se aportan con la demanda elementos que se revelan como decisivos y que no han sido controvertidos por la Administración. Se refieren éstos a que los otros destinatarios de los envíos dinerarios (la esposa e hijos del ahora solicitante, a la sazón hija y nietos del recurrente) ya han obtenido los pertinentes visados (en el caso de Dª. Nicolasa al serle estimado el recurso de reposición). Así las cosas, y aun siendo cierto que las remesas eran enviadas a nombre de la Sra. Nicolasa , también lo es que bien parece que el importe total de las mismas iba destinado a satisfacer las necesidades del conjunto de la unidad familiar. La actividad probatoria desplegada por el recurrente permite colegir la ausencia de empleo e ingresos de su yerno. Consiguientemente, no resulta coherente reputar a cargo a la esposa e hijos del ahora reagrupado y no a éste último, siendo así que al mismo se le deniega pese a que han debido valorarse las mismas circunstancias fácticas para determinar si estaba o no a cargo del actor, quedando con todo ello enervado el único motivo que sustenta la denegación.

Cumpliéndose -conforme al régimen legal expresado- los requisitos necesarios para la obtención del visado, procede la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, debiéndose reconocer el derecho a que le sea expedido al demandante el visado de reagrupación familiar instado respecto de su yerno, D. Avelino .



SEXTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación de D. Jose Augusto contra la Resolución del Cónsul General de España en La Habana de fecha 23/7/18 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 11/5/18 por la que se deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea] y, en consecuencia, la anulamos por resultar contraria a Derecho, declarando el derecho a obtener el visado de reagrupación familiar interesado respecto de D. Avelino .

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 6º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1256-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1256-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO