Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 508/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 203/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00508/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 203/2016

RECURRENTE: D. Braulio y Dª Zaida

PROCURADOR: D. Alberto Llano Pahíno

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DE GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Sespa

CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE)

PROCURADORA: Dª Marta Suárez-Valdivieso Novella

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a doce de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguientesentenciaen el recurso contencioso administrativo número 203/2016, interpuesto por D. Braulio y Dª Zaida , representados por el Procurador D. Alberto Llano Pahíno, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Saldaña Serrano, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por la Sra. Letrada del Servicio de Salud Dª Noemí García Esteban, siendo codemandado W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª Marta Suárez-Valdivieso Novella, actuando bajo la dirección Letrada de Dª María Adela Rocesa Llaneza. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 10 de noviembre de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 8 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Braulio y Dª Zaida la resolución del Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de 4 de Febrero de 2016 que desestimó la reclamación por daños y perjuicios derivada de responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente asistencia sanitaria prestada a aquélla, esposa y madre de los actores por el SESPA.

La demanda considera que tuvo lugar una deficiente asistencia sanitaria que desembocó en la muerte de la paciente por lo que se reclaman 350.000 euros (200.000 para el esposo y 150.000 para la hija), y ello con devengo de los intereses de demora previstos en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Se expuso que no se alertó a parientes ni familiares del proceso infeccioso y la incorrecta praxis médica que condujo a una complicación desproporcionada. Asimismo no se les comunicó ni por el Hospital de Cabueñes, ni por el médico de atención los resultados del TAC practicado el 28 de Febrero.

Se invoca la existencia de un retraso de diagnóstico injustificado por la demora en estudio y valoración del TAC realizado el 28 de Febrero de 2014 cuyo informe ya reflejaba 'la presencia de bronquiectasias con signos de sobreinfección en ambos lóbulos superiores' y al no haberse detectado a tiempo tuvo lugar el ingreso en urgencias ulterior que determinó el fallecimiento. Se esgrimió el principio de facilidad probatoria a cargo de la Administración sanitaria y se aportó pericial a cargo del Dr. D. Patricio , especialista en Medicina Interna. En consecuencia, considera que concurre un deficiente funcionamiento de la Administración sanitaria que con arreglo a los principios constitucionales y legales de la responsabilidad patrimonial debe ser objeto de resarcimiento a los perjudicados.

Por la Administración y la aseguradora codemandada se formuló contestación a la demanda y se adujo que la actuación sanitaria fue correcta y ajustada a la lex artis, y que la paciente antes de la infección del Setreptococcus pneumoniae no tenía síntomas y las pruebas realizadas (TAC) dieron resultado negativo, de manera que una vez diagnosticado mereció tratamiento antibiótico. En particular la Administración sanitaria insistió en que los hallazgos del TAC ya venían referidos en varios TAC anteriores y por tanto debe considerarse una imagen radiológica preexistente por patología crónica, negando hallazgos de recaída de su enfermedad hematológica. Para el Servicio de Hematología el diagnóstico de bronquiectasias con el adjetivo de 'sobreinfectadas' debe hacerse en base a la clínica del paciente y los hallazgos radiológicos anómalos en las pruebas de imagen deben valorarse comparativamente con estudios previos y teniendo en cuenta los síntomas o signos clínicos del paciente. Por su parte, la aseguradora W. R. Berkley Insurance (Europe), Limited Sucursal en España negó la existencia de responsabilidad, cuestionó el cálculo de la indemnización y se apoyó en los informes médicos obrantes en el expediente así como en la pericia de la Dra. Dulce , especialista en Neumología.

SEGUNDO.-Antecedentes

1. Dª Maite venía siendo tratada de Linfoma de Hodgkin desde el año 1987, y sometida a revisiones periódicas en Hematología repartidas en el HUCA y en el Hospital de Cabueñes. Tuvo tres recaídas ( Mayo 1988, Febrero 2002 y Julio 2010).

2. A los 56 años de edad, tras el examen realizado en Cabueñes el 30 de Octubre de 2013, se fija la revisión para el 26 de Febrero de 2014, momento en que se realiza la analítica aunque el TAC se pospone para el 28 de Febrero de 2014. No constando alteración reseñable se le pauta revisión para Julio de 2014.

3. El TAC de 28 de Febrero constata 'presencia de bronquiectasias con signos de sobreinfección en ambos lóbulos superiores. No presenta derrame pleural, nódulos pulmonares ni adenopatías axilares hiliares ni mediastínicas' (folio 45 expte.). El mismo no fue comunicado a la paciente ni a los familiares ni consta diligencia complementaria alguna para profundizar en las consecuencias de tal hallazgo.

4. El 3 de Abril de 2014 la paciente avisa al Centro de Salud por Urgencias (malestar general, astenia y fiebre de 39º con escalofríos y dolor centrotorácico) acudiendo a su domicilio un facultativo que le diagnostica un proceso infeccioso (Síndrome febril con datos clínicos de bacteriemia'). Y la remite al Hospital para practicar cultivos y determinar tipo de infección. Ese facultativo portaba el informe del TAC donde constaba la existencia de bronquiectasias sobreinfectados.

5. Al tiempo del ingreso se constata la infección generalizada con afectación de la función renal y no se le ingresa en UVI/UCI hasta que se traslada el 4 de Abril de 2014 en ambulancia al HUCA de Oviedo, donde permanece ingresada hasta el 23 de Junio de 2014 en que fallece siendo el diagnóstico: 'Bacteriemia por Estreptococo pneumoniae sin foco. Schock séptico secundario con fracaso multiorgánico. Fallo renal cronificado'.

TERCERO.-El retraso diagnóstico

3.1 El eje de la reclamación radica en que la paciente realiza un TAC el 28 de Febrero de 2014 y de cuyo resultado nada se le informa, ni nada se actúa, de manera que 34 días después se le ofrece un cuadro diagnóstico infeccioso que será la raíz del fallecimiento.

Por tanto se trata de determinar si con mayor diligencia en atención al resultado del TAC y su comunicación podría haberse evitado o al menos paliado el resultado dañoso fatal para la paciente (la infección generalizada con afectación de la función renal), o si por el contrario, el resultado del TAC no era concluyente ni claro, ni aconsejaba pronta atención y medidas sanitarias inmediatas preventivas.

3.2 Es relevante tener presente que la paciente presenta una trayectoria de dolencia prolongada (Linfoma), de manera que el adjetivo 'rutinaria' aplicado en este contexto litigioso por la Administración sanitaria para las revisiones debe excluirse. Y ello porque si la Administración sanitaria recaba la realización de un TAC (Tomografía Computerizada) y no es controvertido que esta técnica es el método de diagnóstico más adecuado para la detección de bronquiectasias, lo suyo es efectuar una inmediata, seria y rigurosa valoración de su resultado e implicaciones, y no dejarlo aparcado y silente.

No podemos aceptar la tesis de las demandadas, apoyadas por la testifical de la Jefe de Sección de Hematología al tiempo de los hechos, Sra. Amanda , de que un resultado del TAC ofrece una simple impresión radiológica y no reviste la fuerza de un diagnóstico clínico, pues al margen del valor confirmatorio y definitivo de este último, nos encontramos con una prueba seria de un panorama de gravedad en una paciente con bajas defensas, pues no olvidemos que las bronquiectasias son dilataciones de los bronquios irreversibles que afectan al pulmón y cualesquiera sea su origen, infeccioso o no, constituye una patología seria.

Ese hallazgo radiológico requería o bien tal confirmación clínica o bien expresamente descartarla, pero sin que la omisión de toda indagación, prueba o informe complementario pueda alzarse para neutralizar un resultado de prueba médica objetiva como es el TAC en cuestión (siendo elocuente la confianza en su funcionalidad diagnóstica tanto del perito de la aseguradora como del perito de parte).

3.3 Por tanto ante tan relevante hallazgo radiológico ('signos de sobreinfección en ambos lóbulos superiores', folio 45 expte.) evidenciado con las pruebas médicas realizadas el 28 de Febrero de 2014, y que ofrecía un perfil diferente y más alarmante que otros hallazgos de revisiones remotas a la paciente (17/2/2011 y 15/1/2013, folios 42 y 44 expte.) se hacía preciso bajo un simple estándar de diligencia asistencial, la focalización de la atención en su riesgo e implicaciones y explorar la posible terapia antibiótica.

Lo cierto es que el informe del TAC, con o sin atención al estado clínico del paciente, con o sin mayores pruebas, refleja de forma expresa y clara la impresión diagnóstica de 'sobreinfección en las bronquiectasias', de manera que se imponía a raíz del mismo (sin esperar a un futuro ingreso del paciente, como sucedió el 3/4/14) o bien ratificar tal diagnóstico con pruebas complementarias o bien descartarlo. Nada de eso se hizo ya que del expediente y autos se deriva que tal informe del TAC no mereció atención complementaria alguna ni siquiera informe a la paciente o familiares, situación que alza un panorama indiciario que avala la realidad de tal sobreinfección en las bronquiectasias y desplaza hacia la administración sanitaria la carga de la prueba de la inexistencia o inocuidad de la infección, sin que el panorama inquietante haya conseguido desactivarlo ni los informes de la Administración sanitaria ni la pericia de la aseguradora.

Así, el perito de la aseguradora (Dra. Dulce , especialista en Neumología) afirma que 'Esta paciente no tenía una clínica evidente de bronquiectasias. No tenía tos diaria, ni expectoración, ni infecciones bronquiales frecuentes. Tampoco tuvo datos evidentes de exploración pulmonar concordante con infección' (folio 176 autos). Sin embargo, esta premisa se debilita y con ello sus conclusiones, puesto que aunque no conste la queja de la paciente por tos, expectoración o esputo, ello no enerva el deber de la Administración sanitaria de comprobarlo por propia iniciativa, preguntar a la paciente o realizar análisis complementarios a raíz de la alerta despertada por el resultado del TAC. No es aceptable a posteriori, cuando la paciente ha fallecido, presumir que como no se quejó y evidenció los síntomas típicos, el resultado del TAC era equivocado.

Por otro lado, el perito de parte demandante (Dr. Patricio , especialista en Medicina Interna) pone de relieve de forma razonada y convincente que la paciente carecía de bazo, órgano productor de anticuerpos, por lo que presenta un riesgo de infecciones bacterianas graves, de manera 'que la presencia de bronquiectasias sobre-infectadas en el TAC en una paciente inmunodeprimida por la esplenectomía obliga al tratamiento precoz con antibióticos de amplio espectro independientemente de la situación clínica existente y que no consta recibiese tratamiento antibiótico y por ello resultó una enfermedad neumocócica invasiva en forma de sepsis que causó el fallecimiento de la paciente' (folio 284 autos). De hecho fue derivada a la UCI bajo el diagnóstico por parte de dos facultativos (Dra. Josefina , Medicina interna así como la Dra. Sagrario , FEA Hematología y Hemoterapia) de'schock séptico de probable etiología respiratoria (bronquiestasias sobreinfectadas?), con DMO'(folio 38 expte.)'.

Por tanto, consideramos que la conclusión del perito de parte está razonada y resulta congruente con el historial clínico y el devenir del caso, de manera que hemos de considerar probada que existió una demora de diagnóstico y del tratamiento antimicrobiano si bien no alcanzamos la certeza de que tal demora fuese desencadenante causalmente idóneo con certeza absoluta para el schock y fallecimiento, pero al menos constatamos una alta probabilidad de la conexión entre bronquiectasia y la infección de Setrptococcus nemumoniae que ocasionó el fallecimiento, de manera que se le han escamoteado un diagnóstico y tratamiento que podría, si no curarla, al menos prolongar mínimamente su vida.

En cambio descartamos que el tratamiento posterior al ingreso hospitalario del 3 de Abril de 2014 fuese negligente ya que pese al diagnóstico tardío no existen elementos objetivos de censura de la asistencia prestada.

CUARTO.-Sobre la falta de consentimiento informado

La demanda, y la reclamación previa, reconducen la falta de información de la evolución del proceso infeccioso a la omisión del consentimiento informado previsto en la Ley 41/02 Básica reguladora de la Autonomía del Paciente. Sin embargo, no estamos ante una intervención quirúrgica o tratamiento frente al cual el paciente tenga la opción de consentir o rechazarlo, sino sencillamente ante un error de diagnóstico (por minimizar la relevancia del TAC) o en su caso, un diagnóstico tardío (porque se demora la confirmación hasta que acude la paciente al centro de salud por urgencias), lo cual encaja en las infracciones sustantivas de los deberes sanitarios, esto es, en la conculcación de la lex artis.

Por tanto, no existe vulneración alguna de la regla del consentimiento informado.

QUINTO.-La pérdida de oportunidad

La deficiencia de funcionamiento sanitaria apreciada nos sitúa ante la denominada pérdida de oportunidad, pues se ha privado a la paciente de la posibilidad de que tal diagnóstico temporáneo y completo le hubiera evitado o al menos paliado las consecuencias finales, ya que lo cierto es que no recibió tratamiento antibiótico con la celeridad deseable.

Por ello, apreciamos la pérdida de oportunidad pero con consecuencias atenuadas. Recordemos que para la jurisprudencia del Supremo la pérdida de oportunidad se concreta en'el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta' ( STS de 26 de Septiembre de 2014, rec. 3637/2012 ). Y también como 'la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' ( STS de 19 de Octubre de 2011, rec. 5893/2006 ). Más recientemente se ha precisado que'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación.'( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 ).

Por todo lo expuesto, apreciamos que la Administración sanitaria es responsable de no haber actuado con celeridad ante el resultado del TAC y acometido la terapia antibiótica, lo que provocó un retraso asistencial con pérdida de oportunidad terapéutica. Sobre su impacto, no puede exigirse una carga de la prueba diabólica al paciente según resume la STS de 27 de Enero de 2016 (rec. 2630/2014 ):'La reciente STS de 16 de febrero de 2011 recuerda, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 , que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' ( sentencias 7-9-2005 , 26-6-2008 y 25-6-2010 ) se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda reconocer una indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación'.

Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder hay que tener en cuenta, conforme a lo hasta aquí razonado, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según la cual es posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En el caso que nos ocupa, no se desvanece de forma tajante la incertidumbre de las probabilidades de superviviencia o paliativo que hubiese supuesto la temporánea atención a tal informe del TAC, como tampoco podemos afirmar con plena certeza que el foco de la sepsis neumocócica fuesen las bronquiectasias sobre-infectadas pero lo que sí resulta probado, bajo la valoración con la sana crítica de las pericias, es la probabilidad cualificada de que al menos un diagnóstico temporáneo o tratamiento antibiótico o medida sanitaria equivalente hubiese al menos paliado o postergado el fatal desenlace.

SEXTO.-La indemnización

Así pues, a la hora de cuantificar la indemnización derivada de la misma ha de recordarse lo sentado por la STS de 25 de Mayo de 2016 (rec. 2396/2014 ):'La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado'

Por ello, hemos de atender a las circunstancias singulares del caso que minimizan seriamente la posibilidad de curación de la paciente, aunque se hubiera detectado antes, ya que por un lado, constaban episodios similares con anterioridad, a lo que se suma una compleja trayectoria clínica y su patología cardíaca, con el dato añadido de la objetiva virulencia del agente infeccioso y la generación del schock séptico que depende de la concreta interacción microbacteriana con el huésped.

En esas condiciones y factores concurrentes, resulta poco equitativo y desajustado acudir al baremo oficial propio de accidentes de tráfico (que resulta orientativo en nuestro ámbito), y en cambio, resulta más razonable fijar la indemnización bajo nuestro prudente criterio, reduciendo proporcionalmente la indemnización prevista para máxima certeza, y fijar una indemnización global y por todos los conceptos que ciframos en 50.000 euros (30.000 euros para el esposo y 20.000 euros para la hija), cantidad global y conjunta por todos los títulos jurídicos y conceptos indemnizables que se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia (y sin aplicar intereses de la Ley de Contrato de Seguro dada la falta de liquidez de la deuda para la aseguradora y su carácter controvertido).

SÉPTIMO.-Dada la estimación parcial, no procede imponer las costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Braulio y Dª Zaida frente a la resolución del Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de 4 de Febrero de 2016 que desestimó la reclamación por daños y perjuicios derivada de responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente asistencia sanitaria prestada a Dª Maite , esposa y madre de los actores por el SESPA.

La estimación parcial comporta el derecho a la indemnización global de 50.000 euros (30.000 euros para el esposo y 20.000 euros para la hija), a cargo de la Administración (o la aseguradora según su relación contractual) como deuda de valor que se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.