Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 508/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 273/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00508/2017
Ponente: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
Recurso: Apelación 273/2017
Apelante: Don Bienvenido
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira.- Presidente.
D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 25 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación 273/17 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Don
Bienvenido , representado por la procuradora doña Inmaculada Graiño Ordoñez, dirigido por el letrado don
Luis Miguel Cid Carballo contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2017 dictada en el procedimiento abreviado
282/ 16 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 3 de Pontevedra contra resolución de la
Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de fecha 5 de abril de 2016, desestimatoria de recurso de alzada
planteado contra otra de la Oficina de Extranjería, de 25 de febrero anterior, por la que se le deniega al actor
su solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Es parte apelada
la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso seguido en este juzgado como Procedimiento Abreviado nº 282/16 a instancia de Bienvenido contra la resolución de fecha 5 de abril de 2016,de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra desestimatoria de recurso de alzada planteado contra la resolución de 25 de febrero de 2016, denegatoria de su solicitud de obtención de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea por ser cónyuge de la ciudadana española Felicisima .'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Don Bienvenido interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de fecha 5 de abril de 2016, desestimatoria de recurso de alzada planteado contra otra de la Oficina de Extranjería, de 25 de febrero anterior, por la que se le deniega al actor su solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El demandante, de nacionalidad paraguaya, solicitó, en fecha 28 de octubre de 2015, tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en calidad de cónyuge de la ciudadana española doña Felicisima , con la que había contraído matrimonio, en Asunción (Paraguay), el 6 de noviembre de 2010, unión conyugal que figura inscrita en el Registro Civil a través del expediente tramitado por el Servicio Consular de España en Paraguay.

El motivo de la denegación radica, por un lado, en que el Sr. Bienvenido no cumple el requisito de acompañar o reunirse con su esposa en España al tiempo de solicitar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que exige el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; y, por otro, en que el recurrente, conforme acredita el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, tiene antecedentes penales; existe una ejecutoria del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela por una medida de expulsión por diez años del territorio nacional, acordada en sustitución de las penas impuestas por dos delitos de violencia doméstica y de género, un delito de violencia habitual y otro de obstrucción a la justicia por coacción o amenazas sobre peritos, partes o testigos, hechos cometidos en fecha 1 de noviembre de 2006; de ello se desprende que el demandante constituye una amenaza para el orden público.

No conforme el actor con dicha resolución, acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, por sentencia de fecha 27 de abril de 2017 , desestimó la pretensión de la parte recurrente.



SEGUNDO .- En esta alzada, el demandante postula la revocación de la sentencia apelada y que, en su lugar, se dicte otra por la que, acogiendo su pretensión, se le conceda la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Aduce, en defensa de su interés, que la decisión judicial se asienta en la mera existencia de antecedentes penales en su contra, sin valorar su conducta personal. Dicha sentencia silencia todo lo relativo a su falta de convivencia con su esposa y a su situación familiar, así como ninguna referencia hace a la posible existencia de un matrimonio de conveniencia, como parecía deducirse de la resolución administrativa impugnada. La meritada sentencia se limita a destacar la existencia de antecedentes penales y la peligrosidad del interesado para el orden público, sin justificar tal circunstancia y sin entrar a examinar las causas que le condujeron a la perpetración de los hechos por los que fue condenado. Añade que, en todo caso, han transcurrido diez años desde que se cometieron aquellos hechos, sin que, desde entonces, haya vuelto a realizar conductas antisociales.

Sostiene, además, que las penas impuestas en la sentencia fueron sustituidas por la expulsión del territorio nacional, medida que no llegó a ejecutarse, por lo que el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela declaró la extinción de la responsabilidad criminal del actor por prescripción de las penas impuestas.



TERCERO .- El artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , establece '... 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico europeo, o con los miembros de su familia: ... b) Denegar la inscripción en el Registro Central de extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto'.

Añade el apartado 5.d) de dicho precepto normativo que ' Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente.

La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Es evidente que la mera existencia de antecedentes penales no es razón bastante para la adopción de la medida denegatoria de la pretensión deducida por el actor. Tampoco resulta relevante, a los efectos que nos ocupan, la cuestión relativa a la convivencia del actor con su esposa, así como la duda suscitada acerca de si el matrimonio era o no de conveniencia; y no porque ello sea intrascendente, sino por el simple hecho de que el único motivo en que se asienta la denegación de la solicitud actora, es que, por su conducta, el Sr.

Bienvenido constituye una amenaza para el orden y la seguridad pública.

Ello nos lleva, por tanto, a valorar si la conducta por él desplegada puede ser considerada como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. En este punto, es evidente que el demandante no presenta, en su pasado, una conducta ejemplar y que los delitos por los que resultó condenado atentaban contra el ámbito familiar y reflejaban una violencia inadmisible; pero no lo es menos que los hechos acaecieron hace más de diez años, que desde entonces no ha vuelto a incidir en acciones similares; que ya en su momento le fueron sustituidas las penas impuestas por la medida de expulsión de España por tiempo de diez años; que tal medida no llegó a ejecutarse y, transcurrido el plazo legal, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela declaró extinguida la responsabilidad criminal del actor y nada permite inferir que, a día de hoy, pueda representar la amenaza real, actual y suficientemente grave para los interés fundamentales de la sociedad que antaño suponía. Y no vale argumentar que cuando la Administración resolvió denegando la concesión de la pretendida tarjeta de residencia no había recaído aún la declaración de extinción de aquella responsabilidad criminal, pues tal circunstancia no incide en la inexistencia, ya en esa fecha, de cualquier atisbo de amenaza por parte del demandante de cara a la convivencia pacífica. Y si no era así, así debió demostrarse por la Administración, que se ha limitado a alegar esa peligrosidad del sujeto sin motivar tal aserto amparándose tan sólo en la existencia de unos antecedentes penales por condenas muy anteriores en el tiempo. Y ello no lo comparte este Tribunal.

En este mismo sentido pareció entenderlo, también, la Juez de instancia que, con el fin de mitigar el excesivo rigor formal en que sustentaba su decisión judicial, abrió una puerta al demandante, indicándole la posibilidad de solicitar su autorización de residencia por otros cauces diferentes del utilizado.

Por las razones expuestas, procede estimar el recurso de apelación promovido, anular la resolución administrativa impugnada por contraria al ordenamiento jurídico y declarar el derecho del recurrente a obtener la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadana de la Unión Europea.



CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de las costas procesales VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Bienvenido , y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, en fecha 27 de abril de 2017 .

Acoger la demanda en su día promovida y anular y dejar sin efecto la resolución administrativa recurrida por ser contraria a derecho.

En consecuencia, declarar el derecho del actor a que le sea concedida la pretendida tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

No hacer imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0273-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LÓPEZ GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 25 de octubre de 2017