Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 508/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 461/2016 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0008705
Procedimiento Ordinario 461/2016
Demandante: BERDABIO S.A.
PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
P.O nº 461/2016
Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
S E N T E N C I A NUM. 508
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña . TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN
D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En la Villa de Madrid, a siete de Septiembre de dos mil diecisiete
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo nº 461/2016 promovido por el Procurador Sr.
Laguna Alonso, en nombre y representación de BERDABIO S.A, contra la desestimación presunta del recurso
de alzada interpuesto en fecha 25 de Mayo de 2015 ante la Secretaría de Estado de Energía contra la
Resolución dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se modifica la inscripción

en el Registro de Régimen Retributivo específico en estado de explotación de la instalación Oquillegui de la
que es titular la recurrente en relación al expediente NUM000 en el apartado que desestimó la modificación
de la fecha de puesta en marcha de la misma; habiendo sido parte en autos la Administración demandada,
representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO . Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se estime la demanda en todas sus pretensiones declarando la fecha de acta de puesta en marcha de la central de Oquillegui el día 1 de Enero de 1995 a efectos del cómputo de la vida útil regulatoria y, consecuencia, de ello, se asigne el código de identificación correspondiente a efectos de aplicar el régimen retributivo específico el cual habrá de aplicarse con efecto retroactivo.



SEGUNDO. El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO. Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo del presente proceso y se señaló la audiencia el día 31 de Mayo de 2017.

Por Providencia de 7 de Junio se acordó la práctica de una Diligencia para Mejor Proveer y cumplimentada se señaló nuevamente para deliberación el día 5 de julio, acordándose por Providencia del mismo día que, no habiéndose dado traslado a la recurrente de los documentos recibidos para cumplimentar la Diligencia para Mejor Proveer, debía procederse a darse dicho traslado antes de señalar. Se ha procedido al señalamiento para deliberación, votación y Fallo el día 6 de Septiembre de 2017.



CUARTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS.

Fundamentos

PRIMERO - El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas, el día 27 de Abril de 2015, en el expediente de solicitud NUM000 iniciado el 24 de Septiembre de 2014.

Esta resolución se dictó en contestación a la solicitud formulada por la recurrente, el día 24 de septiembre de 2014 ante la Sede Electrónica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en la que, partiendo del dato de que en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación la instalación aparecía inscrita en el subgrupo normativo b.4.2 y con fecha de autorización de explotación definitiva de 31 de Diciembre de 1994, contenía dos peticiones: - una modificación de la instalación tipo asignada por defecto al amparo de la disposición transitoria primera de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, debido a que se considera que la instalación debería estar clasificada dentro del subgrupo b.4.1.

- la solicitud de modificación de la fecha de autorización de explotación definitiva a 12 de febrero de 1992 en la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación de la unidad retributiva citada en el apartado anterior, al amparo de la disposición transitoria primera.10 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, debido a que se considera que los datos que obran en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación son incorrectos.

La primera de las peticiones fue atendida en aplicación de la D.T 1a.1 de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, apartados 2 y 3.a) al considerar válidamente acreditada la correspondencia de subsumir a la instalación de referencia dentro del subgrupo b.4.1.

Ahora bien respecto de la segunda petición se apreció que no podía accederse a la modificación de la fecha en aplicación de la D.T 10a del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , que permitía modificar inexactitudes de los datos del Registro tras las inscripción automática al amparo de la D.T 1 a. 4 del mismo R.D porque, según la Orden IET/1045/2014, la referencia a autorización de explotación se entienden realizadas al acta de puesta en marcha o en servicio y por tanto en el caso de la instalación la fecha solicitada, el 12 de febrero de 1992, no se corresponde con la de autorización de explotación definitiva, sino con la de la resolución de transferencia del aprovechamiento y de inscripción definitiva en el registro de aguas.



SEGUNDO . El objeto del presente recurso se centra en determinar si la denegación de la modificación de la fecha de puesta en marcha es conforme a Derecho o no.

La parte actora alega, en esencia, que el recurso tiene trascendencia porque de la fecha puesta en marcha depende la retribución económica que percibe una central desde la entrada en vigor del R.D. 413/2014 del concepto vida útil regulatoria, y por ello su viabilidad económica y empresarial de la titular. El cómputo de los 25 años de la vida útil regulatoria de las minicentrales hidráulicas establecido en el artículo 5 de la Orden IET/1045/2014 para minicentrales b1 se inicia el día de la puesta en marcha o el de la puesta en servicio. La Administración ha fijado el día de la puesta en marcha el 5 de Agosto de 1991 sin apoyo documental alguno ya que en una diligencia de traslado el Ministerio manifiesta que carece del acta de puesta en marcha ya que no es la Administración competente para extenderla por las características de la central. Considera que, en virtud del principio de colaboración entre las Administraciones consagrado en el artículo 3 de la Ley 40/2015, la Administración demandada debiera haber recabado esa información de la competente. En consecuencia no puede considerarse probada la fecha a que se refiere la Administración. Subsidiariamente propone la satisfacción extraprocesal en base al documento emitido por la Administración que corresponde al certificado de la Comisión Nacional de Mercado y de la Competencia en la que aparece como fecha del devengo el 1 de Enero de 1995.

El Abogado del Estado alega, en esencia, que concurre desviación procesal porque en vía administrativa la parte actora interesó el reconocimiento como fecha inicial el día 12 de Febrero de 1992, mientras que en vía judicial solicita el reconocimiento del 1 de Enero de 1995. La carga de la prueba corresponde a la parte actora porque la inscripción de la DGPEM se produjo en aplicación de la D.T 1a del R.D. 413/2014 de forma automática según la D.T 1a.párrafo 4º y párrafo 10º siendo así que además es un documento en poder de la actora. Considera que la documentación obrante en autos avala esa fecha que corresponde a la de la autorización de explotación definitiva, y en todo caso sería la fecha de alta el 22 de Julio de 1991 no la de 1 de Enero de 1995 . Añade que el acto de la CNMC no puede suponer la satisfacción extraprocesal respecto de un acto del Ministerio.

Respecto de la concurrencia de desviación procesal hay que decir que, siendo el objeto de la solicitud el mismo, también lo es que en esta vía se ha variado la solicitud en cuanto a la fecha por lo que el examen debiera ceñirse, en principio, respecto de la fecha sobre la que se pronunció la Administración.



TERCERO . La primera cuestión es acudir a la norma que ha fundado la resolución recurrida.

La D.T 1a 1 dispone: ' 1. Las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que tuvieran reconocida retribuciónprimada a la entrada en vigor del Real Decreto- ley 29/2013 de 12 de Julio quedarán automáticamente inscritas en el registro de régimen retributivo específico regulado en el Capítulo III del Título V de este R.D en la fecha que se determine por orden del Ministro de Industria Energía y Turismo, y en los términos previstos en esta disposición. Dicha orden será publicada en el Boletín Oficial del Estado'.

El punto 4 dispone : '4. Para la determinación de la información necesaria para la inscripción automática en el registro de régimen retributivo específico, en particular para la determinaciónde la potencia para la cual la instalación tenía otorgado el régimen económico primado, se tomará la información incluida en el sistema de liquidación en el momentode realizar la inscripción o, para aquellas instalaciones que no estén incluidas en dicho sistema, la del registro de preasignación de retribución, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 6.' Finalmente el punto 10 dispone: '10. La Dirección General de Política Energética y Minas, a solicitud del interesado, podrá modificar aquellas inexactitudes que pudieran contener los datos del registrotras la inscripción automática realizada al amparo de esta disposición.

En aquellos casos en que sea necesario acreditar las modificaciones solicitadas, se realizarán las inspecciones que sean necesarias.



CUARTO. En el expediente administrativo aportado por la Administración demandada, que es el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, constaban los siguientes datos: - Que con fecha 5 de agosto de 1991, el Departamento de Industria y Comercio de la Delegación Territorial de Industria de Guipúzcoa del Gobierno Vasco otorgó, con destino a pruebas, provisionalmente su conformidad para la puesta en marcha de la Central Hidroeléctrica de Oquillegui, situada en el río Añarbe, término municipal de Oiartzun.

- Que con fecha 12 de febrero de 1992, la Confederación Hidrográfica del Norte resolvió la confirmación de la resolución del Organismo de fecha 23 de mayo de 1990, aprobatoria de la transferencia a favor de Oquillegui, S.A. del aprovechamiento de 1.500 litros por segundo de agua del río Añarbe , en término municipal de Oyarzun (Guipúzcoa), con destino a producción de energía eléctrica, mediante un salto de 22 metros cuya concesión primitiva fue otorgada a D. Eliseo , por Resolución Gubernativa de 5 de julio de 1902 (B.O. de Guipúzcoa de 7 de julio), y elevar a definitiva la inscripción en el Registro de Aguas del Organismo.

- Que con fecha 21 de julio de 2014, la Confederación Hidrográfica del Norte expide Certificado de Inscripción en el Registro de Aguas.

- Que con fecha 11 de septiembre de 2014, la Confederación Hidrográfica del Norte certifica que las instalaciones correspondientes al 'aprovechamiento Hidroeléctrico en el río Añarbe, No obstante, esta Sección consideró que determinar el acta de puesta en marcha de la central, al depender la respuesta a la solicitud de la recurrente en vía administrativa y en esta misma vía, de dicho dato y tratarse, en consecuencia, de la cuestión nuclear del recurso que es, además, un dato objetivo del que podía tener constancia la Administración Autónoma correspondiente, acordó que se oficiara, como Diligencia para Mejor Proveer, la determinación de la fecha del acta de puesta en marcha o en servicio de la instalación. Para su cumplimentación, se remitió certificación expedida por el Coordinador de Administración Industrial y Energética en la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco de 28 de Abril de 2015, que según se indica en el Oficio remisorio, se emitió a solicitud de la recurrente formulada el día 21 de Abril de 2015, antes de interponer el presente recurso e incluso el recurso de alzada contra la fecha de puesta en marcha de la instalación asignada a la central en cuestión en el expediente NUM001 que era el 5 de Agosto de 1991.

Hay que partir, pues, de que la representación de la propia recurrente con el lógico interés sobre la cuestión solicitó información al órgano competente autonómico y conocía los términos de dicha certificación durante la tramitación del recurso pese a que la oscuridad sobre la fecha concreta era uno de sus argumentos nucleares.

Según dicha certificación el día 5 de Agosto de 1991 la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Industria y Comercio del Gobierno Vasco otorgó la autorización provisional para la puesta en marcha a la central en cuestión. El día 23 de noviembre de 1995, por Resolución del Delegado Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Industria Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco, se acordó la inclusión de la central hidroeléctrica de Oquillegui en el Registro de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial . Finalmente por Resolución de 31 de Marzo de 1995 del mismo se otorgó el cambio de titularidad de Oquillegui S.A a Berdabio SA de la Instalación en la condición de minicentral hidroeléctrica para el aprovechamiento de la central hidroeléctrica de Oquillegui.

Añade el certificado : 'Aquellos años la inclusión en el REPE se hacía previa comprobación de la puesta en marcha definitiva de la instalación, sin la cual no se realizaba inscripción en el Registro. Por tanto la instalación estaba funcionando con la debida autorización, con anterioridad al 23 de Noviembre de 1995'.

Hay que partir de tales datos y tener en cuenta que, según el artículo 5 de la Orden IET/1045/2014 la vida útil regulatoria de las minicentrales b1, como la que nos ocupa, se fija en 25 años, y, que el computo de la misma se realiza desde la fecha de autorización de la explotación que equivale, según la D.A 2a de la misma Orden, al acta de puesta en marcha o en servicio .

Poniendo en relación tales disposiciones con los datos obrantes en el expediente y en el recurso y, particularmente, con el hecho de que la primera autorización de la que hay constancia, según la certificación expedida por el Coordinador de Administración Industrial y Energética en la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco, es la provisional de 5 de Agosto de 1991 y que la puesta en marcha efectiva, que se presume al ser concedida la solicitud con tal fecha, no se ha visto desvirtuada por prueba alguna de la recurrente en el sentido de que tal fecha de puesta en marcha se fijara por cualquier motivo ajeno a la realidad o que sea producto de un error, no cabe sino entender que ésta es la fecha de puesta en servicio.

Todo ello porque el procedimiento del que ha hecho uso el actor es, precisamente, para que acredite que se ha incurrido por parte de la Administración en inexactitudes en los datos del registro una vez efectuada la inscripción automática y para ello debe facilitar los datos objetivos que acrediten que se ha incurrido en tales inexactitudes o que se proporcionen los indicios que propicien la realización de las inspecciones necesarias para llegar a esa certeza tal como indica la propia norma reproducida cuando dispone que, en aquellos casos en que sea necesario acreditar las modificaciones solicitadas, se realizarán las inspecciones que sean necesarias.

De este modo, lo que este apartado 10 pretende es ofrecer un cauce a través del cual el interesado pueda impugnar la asignación automática que se le ha realizado por aplicación de la disposición transitoria primera.4 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio .

Asimismo, la disposición adicional segunda de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, establece que: 'Las referencias incluidas en esta orden a autorización de explotación se entenderán realizadas, en su caso, al acta de puesta en marcha o en servicio.' Por lo anteriormente expuesto, y según se desprende de la documentación aportada, no procede modificar la fecha de autorización de explotación definitiva en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, ya que la fecha solicitada no se corresponde con la de autorización de explotación definitiva, sino con la de la resolución de transferencia del aprovechamiento y de inscripción definitiva en el registro de aguas, Por todo lo cual procede confirmar los actos administrativos recurridos y desestimar el recurso interpuesto.



QUINTO. Procede imponer las costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones a tenor del artículo 139 tras la reforma operada por el R.D. 37/2011 .

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Laguna Alonso, en nombre y representación de BERDABIO S.A , contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto en fecha 25 de Mayo de 2015 ante la Secretaría de Estado de Energía contra la Resolución dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se modifica la inscripción en el Registro de Régimen Retributivo específico en estado de explotación de la instalación Oquillegui de la que es titular la recurrente en relación al expediente NUM000 en el apartado que desestimó la modificación de la fecha de puesta en marcha de la misma por lo que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS que los actos recurridos son conformes al Ordenamiento Jurídico, y, en consecuencia, los confirmamos. Con expresa imposición de costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación que deberá prepararse en esta Sección en plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 461/2016 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 13 de septiembre de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.