Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 508/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 512/2015 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 512/2015
SENTENCIA NUM. 508 DE 2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 512/2015 , seguido a instancia de don Jose Pablo ,
representado por la Procuradora doña María Luisa Labella Medina y asistido por el Letrado don Jesús Rivera
Ginés, siendo parte demandada el MINISTERIO DE FOMENTO , en cuya representación y defensa interviene
el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 29 de mayo de 2015, contra la resolución de 10 de abril de 2015 del Subsecretario de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 6 de mayo de 2014 por la que se ordena la demolición de las obras consistentes en la rehabilitación y ampliación de vivienda existente dentro de la línea de edificación de la carretera N-340 a) en el p. k. NUM000 + NUM001 , margen izquierda, del término municipal de Berja (Almería). Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimatoria del recurso que revocara la resolución recurrida y declarara su nulidad con expresa condena en costas a la Administración.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia con desestimación del mismo.



CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.



QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, ni trámite de conclusiones escritas, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. D.ª Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 10 de abril de 2015 del Subsecretario de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 6 de mayo de 2014 por la que se ordena la demolición de las obras consistentes en la rehabilitación y ampliación de vivienda existente dentro de la línea de edificación de la carretera N-340 a) en el p. k. NUM000 + NUM001 , margen izquierda, del término municipal de Berja (Almería).



SEGUNDO.- Aduce el demandante en defensa de su pretensión, en síntesis, que la resolución impugnada ha de ser declarada nula de pleno derecho por cuanto se ha dictado prescindiendo de las alegaciones presentadas en fecha 10 de diciembre de 2013 y causándole indefensión, alegaciones en las que se solicitó la legalización de las obras y que debieron ser resueltas como un recurso de reposición contra la resolución de 25 de noviembre de 2013 por la que se acordó no autorizar las citadas obras.

En segundo término aduce que las obras que se llevaron a cabo consistieron únicamente en las necesarias para la reconstrucción de la fachada de una edificación que tenía una antigüedad superior a cincuenta años y que no conllevaron ningún perjuicio ni afección a la seguridad de la carretera nacional N-340.

Y en este punto advierte que puede diferenciarse la obra de conservación y mantenimiento de la parte frontal de la edificación de las obras de ampliación de la edificación en la parte trasera de la vivienda, de forma que al menos procedería la revocación parcial del acto. No obstante esta afirmación, finalmente concluye en la exposición de este motivo que no ha habido recrecimiento ni ampliación de la edificación como se afirma en las resoluciones recurridas.

A continuación insiste en que las obras realizadas son legalizables y cita los artículos 25.1 de la Ley 25/1988, de Carreteras , y 84.1 del Real Decreto 1812/1994 , por el que se aprueba el Reglamento General de Carreteras, para defender que el supuesto de hecho concurrente se inserta en la excepción de la prohibición, de modo que no existe infracción. En todo caso, sostiene que no puede admitirse que la conducta se encuadre en los artículos 31.3.a) de la Ley 24/1988 y 110.4.a) del Reglamento sino en la infracción prevista en los artículos 31.2.a) de la Ley y 110.2.a) del Reglamento, de modo que debería imponerse sanción de multa.

En el cuarto fundamento anuda la falta de competencia del Ministerio de Fomento al hecho de tratarse la vía afectada de una travesía, lo que considera acreditado merced a algunos documentos que prueban la petición de cesión de la misma al Ayuntamiento de Berja y a la Entidad Local de Balanegra, y entiende que deviene en que sea el Ayuntamiento el competente para la otorgación de licencias.

Por último invoca los principios de buena fe y de proporcionalidad para interesar la anulación de la resolución que ordena la demolición.



TERCERO.- La Administración demandada se opone a la demanda con base en que el hecho de haber ejecutado las obras consistentes en una rehabilitación y ampliación de vivienda existente dentro de la línea de edificación de la carretera N-340 sin autorización determinó que en uso de la facultad reconocida en el artículo 27.2.a) de la Ley de Carreteras se acordara por el Delegado del Gobierno la demolición sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que resultaren procedentes.

Rebate la falta de competencia que aduce la demandante y advierte que el Delegado del Gobierno en Andalucía era el órgano competente para dictar la orden de demolición al tratarse de una carretera de titularidad estatal, extremo que considera no ha quedado desvirtuado.



CUARTO.- Con carácter previo a entrar a dilucidar sobre cada uno de los motivos introducidos en la demanda debe precisarse que el acto objeto de este recurso trae causa de la incoación de un expediente sancionador con motivo de una denuncia formulada por el Servicio de Vigilancia de la Unidad de Carreteras de Almería. Este expediente era el número NUM002 .

Aunque en el primer fundamento de la demanda el actor imputa al procedimiento administrativo una serie de vicios a los que trata de anudar la consecuencia de la nulidad de pleno derecho de la resolución, tales como la falta de consideración de unas alegaciones o la falta de resolución de un recurso de reposición interpuesto contra una resolución por la que se denegaba la autorización de las obras, es necesario distinguir el procedimiento en el que se dictó la orden de demolición recurrida y, con carácter previo, hacer unas breves consideraciones sobre la imposibilidad de acordar por estos hechos la nulidad de esta resolución.

Pues bien, empezando por la última cuestión ha de advertirse que las causas de nulidad de pleno derecho se encuentran tasadas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no pudiendo extenderse esta grave consecuencia que impone la ley a otras no recogidas en este precepto. De modo que dado que no se imputa la ausencia absoluta de procedimiento, no podría en ningún modo adoptarse la solución pretendida por la entidad demandante.

En conclusión, los motivos argüidos en ningún caso pueden dar lugar a la pretendida nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa, sino en todo caso a la anulabilidad del acto ex artículo 63 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común, pues no se contemplan tales causas entre las tasadas en el artículo 62 del mismo texto legal . Siendo conocido por otra parte que según una consolidada doctrina jurisprudencial, los vicios formales (en caso de que se hayan producido) solo dan lugar a la anulación del acto en tanto que se haya producido una situación de indefensión real y efectiva en perjuicio de concretos derechos o intereses legítimos, y tal como pone de manifiesto la doctrina del Tribunal Constitucional, hay que diferenciar entre supuestos de indefensión meramente formal, en que aun privándose de las posibilidades de alegación o prueba a algún trámite procedimental del recurrente no ha tenido trascendencia para resolver el procedimiento al no afectar a los derechos materiales del interesado, de aquellos supuestos de indefensión material, en que aquellos derechos sí resultan afectados al impedir el ejercicio de los mismos o articular correctamente una pretensión, cosa que sí ha hecho la interesada.

Pero es que además en este caso, ni siquiera puede apreciarse en puridad la existencia de tales defectos pues, como se indica en la resolución de 6 de mayo de 2014, el interesado no formuló alegaciones en el plazo conferido al efecto tras la orden provisional de paralización de las obras, orden que se le notificó el 30 de enero de 2014 -documento nº 5 del expediente administrativo-. El hecho de que se presentara un escrito de alegaciones en fecha 10 de diciembre de 2013 con motivo de la sustanciación de otro expediente, el identificado por la misma Administración con el nº NUM003 , iniciado con motivo de la solicitud de autorización para reconstrucción de fachada de la edificación, no resulta relevante a estos efectos, pues el mismo se presentó en la tramitación de otro procedimiento administrativo que tenía un objeto claramente diverso, con lo que no hubo de ser tomado en consideración al dictar la orden de demolición en el marco de un procedimiento sancionador. Además, la copia de estas alegaciones se adjuntó al recurso de alzada interpuesto contra la misma, tal y como consta en el expediente administrativo, de modo que la afirmación recogida en la resolución de 6 de mayo de 2014 no puede reputarse incierta. Tampoco tiene ninguna relevancia el hecho de que se interpusiera un recurso de reposición contra la resolución que denegó la autorización de las obras y el mismo no se resolviera, pues como es sabido el transcurso del plazo para resolver sin que la Administración emita una resolución expresa habilita al recurrente a interponer en este caso recurso contencioso-administrativo, cosa que no consta que hiciese, dejando por tanto consentida y firme aquella resolución.

El hecho de que exista una evidente relación entre los dos procedimientos administrativos, el incoado con motivo de la solicitud de autorización y el sancionador, no implica que haya una comunicación entre los trámites de ambos, de modo que al haberse constatado que el actor no presentó alegaciones en el trámite de audiencia ningún defecto puede apreciarse en la tramitación del expediente.



QUINTO.- El segundo motivo aducido por la parte actora versa sustancialmente sobre la falta de tipicidad de los hechos, pues considera que las obras que se llevaron a cabo consistieron únicamente en las necesarias para la seguridad de la edificación, en concreto la reconstrucción de la fachada, aunque en este mismo fundamento reconoce que puede diferenciarse la obra de conservación y mantenimiento de la parte frontal de la edificación de las obras de ampliación de la edificación en la parte trasera de la vivienda. Considera además que se trata de obras legalizables y que se trata de un supuesto encuadrable en la excepción de la prohibición que sustenta el elemento objetivo del injusto.

No hay controversia sobre que las obras realizadas no estaban amparadas por la pertinente autorización y sobre que se hicieron en una vivienda dentro de la zona de afección de carretera N-340 a) a la altura del P.

K. NUM000 + NUM004 . Consta en el expediente administrativo resolución de 25 de noviembre de 2013 del Jefe de la Unidad de Carreteras, emitida con ocasión de la solicitud de autorización de ejecución de obras de reconstrucción de fachada con plaqueta, que acuerda no autorizar tales obras por haber sido ejecutadas dentro de la línea límite de edificación de la carretera N-340 a) y haber incluido obras de ampliación de la edificación preexistente, efectuando obras de construcción dentro de la línea de edificación de esta carretera que queda situada a 25 m de la arista exterior más próxima a la calzada.

En este sentido, es el artículo 25 de la Ley de Carreteras el que establece, en su apartado 1, que la línea límite de edificación, desde la cual hasta la carretera queda prohibido cualquier tipo de obra de construcción, reconstrucción o ampliación, a excepción de las que resultaren imprescindibles para la conservación y mantenimiento de las construcciones existentes, se sitúa a 25 metros en carreteras que no sean autopistas, autovías y vías rápidas, de la arista exterior de la calzada más próxima, medidas horizontalmente a partir de la mencionada arista.

Lo anterior implica, si se atiende al informe del servicio de conservación y explotación que dio origen al procedimiento sancionador, en el que se advera que se pudo comprobar la realización por el recurrente de obras de rehabilitación y ampliación de la vivienda existente dentro de la línea de edificación sin autorización de la carretera N340, cuyo contenido no ha sido desvirtuado, y al informe sobre el recurso de alzada emitido por la empresa de conservación integral (U.T.E. ALMERÍA SEC. 01), en el que con ocasión de estas obras se ha visto modificada la fachada de la edificación mediante la disposición de un aplacado y que se ha ejecutado una ampliación de la edificación, que las mismas no pueden ser legalizables. Se trata de obras que exceden de la excepción prevista en la norma -las que resultaren imprescindibles para la conservación y mantenimiento de las construcciones existentes-, lo que resulta fácilmente comprobable gracias a las fotografías que se adjuntan a este informe, en las que se aprecia la ampliación acometida. Resta decir que tampoco se ha probado que las obras de rehabilitación de la fachada fueran imprescindibles para su conservación y mantenimiento, pues incluso del informe pericial que se aporta con la demanda se desprende justamente lo contrario, que la sustitución de los materiales originales de la fachada por otros de naturaleza distinta excedía las actuaciones idóneas para la reparación de los desconchones o desprendimientos de revestimiento que se describen en este dictamen.

Todo lo expuesto obligar a confirmar la tipificación que se hizo en la resolución, pues la conducta tiene pleno encaje en el artículo 31.3.a) de la Ley de Carreteras , que considera infracción muy grave 'Realizar obras, instalaciones o actuaciones no permitidas en las zonas de dominio público, de servidumbre o de afección de la carretera, llevadas a cabo sin las autorizaciones o licencias requeridas, o incumplir algunas de las prescripciones impuestas en las autorizaciones otorgadas, cuando no fuera posible su legalización posterior'.



SEXTO.- Resta por examinar si el órgano que dictó la resolución recurrida ostentaba competencia para ello.

Pues bien, el artículo 27 de la Ley 25/1998 faculta a los Delegados del Gobierno a adoptar la resolución para demoler las obras e instalaciones o impedir definitivamente los usos no autorizados o que no se ajustaren a las condiciones establecidas en la autorización. También los artículos 97 y 98 del Real Decreto 1812/1994 otorgan a los Delegados del Gobierno esta competencia de forma expresa.

La cuestión referente a si se trata o no de una carretera estatal, sujeta por tanto a la prohibición antes comentada prevista en el artículo 25 de la Ley de Carreteras , debe ser resuelta también a favor de lo considerado por la Administración demandada. Así, en el informe emitido con ocasión de la interposición del recurso de alzada se sostiene que el punto donde se encuentra la edificación en la que se han llevado a cabo las obras se encuentra en un tramo no urbano, tal y como recogen las normas subsidiarias del municipio.

Consta plano adjunto a este informe que así lo acredita, pues se sitúa la edificación claramente en suelo no urbanizable. Por lo demás, habida cuenta de que los documentos aportados con la demanda no desvirtúan lo anterior, pues solo prueban que el Ayuntamiento de Berja y la ELA de Balanegra habían solicitado la transferencia de la titularidad del tramo de carretera comprendida entre los P.K 396+900 al 399+800, no así que se hubiese producido la cesión, debe prestarse aquiescencia a la demandada sobre que se trata de una carretera de titularidad estatal sujeta a las prescripciones antes señaladas y sobre que resulta competente el Delegado del Gobierno para dictar la resolución impugnada.

Por último, no pueden atenderse las manifestaciones referentes a la vulneración del principio de buena fe o de proporcionalidad por cuanto ha quedado sumamente claro que el infractor era sabedor de que no se le autorizaría la obra proyectada, y aun así la llevó a cabo, luego no estaba amparado por ninguna conducta permisiva de la Administración, ni las obras resultan legalizables.

SÉPTIMO.- Procede desestimar este recurso, con expresa imposición de las costas causadas a la demandante, conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , si bien quedan limitadas, en virtud de la posibilidad que otorga el apartado 4 de este precepto, a la cantidad de 1.500 euros por lo que se refiere a gastos de asistencia letrada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Jose Pablo contra resolución de 10 de abril de 2015 del Subsecretario de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 6 de mayo de 2014 por la que se ordena la demolición de las obras consistentes en la rehabilitación y ampliación de vivienda existente dentro de la línea de edificación de la carretera N-340 a) en el p. k. NUM000 + NUM001 , margen izquierda, del término municipal de Berja (Almería), actos que se confirman por ser ajustados a derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante en los términos expuestos en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024051215, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.