Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 508/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4456/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00508/2018
Procedimiento Ordinario nº 4456/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 25 de octubre de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4456/2017 pende de resolución en
esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. Beatriz Dorrego Alonso, en nombre y representación de D.
Hermenegildo , asistido del Letrado D. José Manuel López López; contra la resolución de fecha 26 de junio
de 2017, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, por la que se resuelve imponer a D.
Hermenegildo multa por importe de 1.558,33 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la
Ley de Aguas, así como requerirle a fin de que en el plazo de 15 días demuela las obras realizadas, retirando
el relleno del cauce natural y el desvío del cauce, especificando que dicha obligación quedará en suspenso si
en el mismo plazo solicita autorización para la legalización de las obras objeto de este expediente, mientras se
tramita la solicitud, quedando condicionada a su resolución; y le advierte al infractor de que de no cumplir con
lo ordenado, se procederá a la imposición de multas coercitivas previstas en el artículo 99.1 de la Ley 30/1992
y artículos 119 y 324 de la Ley de Aguas y RDPH, respectivamente, y/o a la ejecución subsidiaria establecida
en los referidos preceptos. Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, representada y
dirigida por el Abogado del Estado.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se declare no ajustada a Derecho la resolución recurrida acordándose su anulación o revocación, se decrete que procede el sobreseimiento del expediente sancionador y se condene a la administración a la devolución de la cantidad abonada por el demandante en concepto de sanción.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en 1.558,33 euros y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, testifical y pericial, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de octubre de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de fecha 26 de junio de 2017, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, por la que se resuelve imponer a D. Hermenegildo multa por importe de 1.558,33 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas, así como requerirle a fin de que en el plazo de 15 días demuela las obras realizadas, retirando el relleno del cauce natural y el desvío del cauce, especificando que dicha obligación quedará en suspenso si en el mismo plazo solicita autorización para la legalización de las obras objeto de este expediente, mientras se tramita la solicitud, quedando condicionada a su resolución; y le advierte al infractor de que de no cumplir con lo ordenado, se procederá a la imposición de multas coercitivas previstas en el artículo 99.1 de la Ley 30/1992 y artículos 119 y 324 de la Ley de Aguas y RDPH, respectivamente, y/o a la ejecución subsidiaria establecida en los referidos preceptos.

La parte demandante niega la realidad de los hechos sancionados; refiere que con el denunciante tiene una relación de enemistad; que las aguas discurren como siempre, desde tiempos inmemoriales; niega lo observado por el agente fluvial y entiende que la cartografía contiene errores y niega el valor de las fotografías; niega el valor de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo y la realidad de los daños; entiende que carece de valor el dato de que aparezcan piedras descubiertas; y aporta informe pericial que avala sus alegaciones.

Jurídicamente considera que se ha producido una vulneración de los principios de presunción de inocencia, contradicción, interdicción de la arbitrariedad y omisión del procedimiento legalmente establecido, al no existir prueba de cargo suficiente.

Y aporta informe pericial elaborado por Ingeniero técnico Agrícola, en que se explica que la traza del curso del arroyo describe la curva exactamente igual que describe el linde de la finca, mientras que la Confederación Hidrográfica considera que el trazado del arroyo se introduce en el interior de la finca, apoyándose para ello en la cartografía, e indica el trazado entre los puntos A y B señalando que de ser otro el trazado entre estos dos puntos, supondría que el cauce del agua tuviese un tramo ascendente, lo cual es físicamente imposible. Entre dichos puntos hay un azud y un angueiro antiguo para fertilizar otras dos fincas, única forma de hacerlo porque de ser derivadas las aguas desde un punto a una cota inferior, ello sería físicamente imposible. La Administración considera que el cauce ha sido desviado por la parte más baja de la parcela donde antes discurría por dentro de esta, lo cual verifica consultada la cartografía. El perito de la parte demandante considera que esta cartografía es imprecisa. Examinando el plano consultado por la Confederación Hidrográfica, efectivamente se observa el trazado del arroyo por dentro de la finca, pero en la cartografía de la Xunta de Galicia, de 1999, que considera más precisa, refiere que se aprecia el curso del cauce actual del arroyo como correcto. Además se remite al plano del Instituto Geográfico Nacional. Y con relación a las fotografías, indica que en la del vuelo americano de 1956 no figura el cauce por donde señala la Confederación Hidrográfica sino por donde indica el demandante, siendo muestra de ello la existencia de vegetación propia de ribera y no se aprecian vestigios de interrupción del cultivo por el curso de las aguas.

En las fotos P NOA de 2003, 2004, 2009, 2011 y 2014 tampoco se aprecian vestigios de la existencia de un cauce por donde indica la demandada. Y que no se aprecia ninguna obra de relleno ni alteración de la rasante natural. El aprovechamiento del cultivo es continuo. Y que las piedras a que se refiere el técnico de la Administración salieron tras una crecida, así como el montículo a que se refiere el mismo. De todo ello deduce la ausencia de modificación del trazado del Regueiro al menos desde 1956.



SEGUNDO.- Fondo del recurso.

Los hechos consisten en la realización de obras sin autorización del organismo de cuenca, consistentes en el desvío del río Regueiro Tras da Pena por la zona de servidumbre y policía del citado cauce, así como el posterior relleno del dominio público hidráulico del cauce del río Regueiro Tras da Pena, lo que supone la ocupación del mismo, causando daños al dominio público hidráulico, en la parcela 134 del polígono 244, en el lugar de Meizarán, parroquia de Lamas de Biduedo (Santo Isidro), término municipal de Triacastela (Lugo).

El guarda fluvial visitó el lugar dos veces, el 11 de mayo de 2016 y el 22 de septiembre de 2016, y observa el desvío del cauce en 50 metros desde su cauce natural que atravesaba la parcela hasta su lindero.

Observa la vaguada del terreno por donde tenía que discurrir y los acopios de piedras y tierra con los que se rellenó el trazado natural del regato. A favor de la realidad de tales hechos opera la presunción del artículo 94 TRLA, que por ser iuris tantum admite prueba en contra, que ha de ser aportada por la parte demandante. En todo caso también ha de indicarse la imparcialidad de sus afirmaciones, basadas en lo que observa en el lugar, imparcialidad que no puede igualmente observarse en el autor del informe que aporta la parte demandante.

Sigue señalando que el cauce natural figura en la cartografía oficial como cauce público, la cual es elaborada en base a estudios hidráulicos. Sigue refiriendo que la vaguada natural se aprecia fácilmente sobre el terreno.

Se ve el resultado de los movimientos de tierra. Y dados esos movimientos de tierra, la actual orografía de la parcela es el resultado de diversos movimientos de tierra por lo que la cota existente en la actualidad no es indicativa del trazado natural del cauce. Las piedras han sido colocadas y el técnico lo aprecia claramente, y si las hubiera arrastrado el agua sería demostrativo de que por allí discurría el cauce, buscando su retorno a la parte más baja del terreno.

A lo anteriormente expuesto, que avala la realidad de los hechos sancionados, ha de añadirse lo que resulta del examen de las fotos aportadas con la pericial de la demandante, en que se ve el angueiro. No se aporta la del vuelo americano de 1956. Y el que se observe el angueiro no es prueba de que el curso natural de las aguas sea por allí sino de que se ha colocado allí para ser usado una vez alterado el curso de las aguas.

Del examen de los planos aportados con el informe pericial de la parte demandante resulta que en el de la Confederación Hidrográfica y en el del Instituto Geográfico Nacional figura el curso del arroyo como refiere la Confederación. Y en el plano oficial de la Xunta de Galicia se aprecia el regato por dentro de la finca.

Refiere el Guarda Fluvial que personado en el lugar de la denuncia el 22 de septiembre de 2016, comprueba nuevamente y con más claridad al estar la finca con la hierba cortada y retirada de la misma que el punto por donde debería discurrir el arroyo en un tramo está ocupada por un pequeño montículo y a continuación se aprecia un relleno de piedras semienterradas. Y que el angueiro al que el denunciado hace referencia se usaba para regar la parcela lindante porque desde el mismo aún se puede apreciar el curso de un canal que discurre a media ladera, por lo que no puede ser un cauce natural, de forma que ratifica su anterior informe, de 11 de mayo de 2016.

Con relación a la prueba testifical practicada, uno de los testigos es un vecino que aprovecha las aguas.

Y el segundo de los testigos afirma que es amigo y que hace allí trabajos agrícolas y por ello conoce el cauce.

En cualquier caso, no se acredita la ausencia de precisión de la cartografía que usó la demandada. Y la existencia del azuz, agüeiro, no demuestra lo que sostiene el demandante porque pudo hacerse tras el desvío del cauce. En todo caso en la declaración del Guarda Fluvial en el acto de juicio aclara que apreció señales de la existencia del desvío, más en concreto un rego más profundo que el resto del terreno; piedras para sujetar la tierra, colocadas, que no afloraron naturalmente sino que parecen un muro, hay sedimentos del río, y hay más tierra colocada, y las piedras parecen colocadas para sujetar la tierra. En todo caso ofrece seguridad el que lo que consultó fue cartografía oficial. Y en las fotos aéreas se ve vegetación diferente a ambos márgenes. Con relación al angüeiro, precisamente es lo que justifica que se ha desviado el cauce, y en todo caso acudió al lugar con el demandante. Y es cierto que admite que es antiguo, pero no sabe la antigüedad, y siendo la carga de la prueba en este sentido de la parte demandante, no acredita dicha antigüedad ni aporta dato alguno sobre la misma a efectos de poder apreciar la existencia de la prescripción que alega en vía administrativa. En todo caso, las afirmaciones del Guarda Fluvial vienen avaladas por las fotografías que aporta, indicando que el angueiro no es un cauce natural, por lo que el mismo ha sido desviado por un cauce artificial sin autorización.

Por consecuencia de lo expuesto han de entenderse acreditados los hechos denunciados puesto que al margen de la existencia de una denuncia existe una investigación de donde resulta la existencia de la prueba expuesta, por lo que procede la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos( artículo 139 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Beatriz Dorrego Alonso, en nombre y representación de D. Hermenegildo ; contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil de fecha 26 de junio de 2017, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-sil, por la que se resuelve imponer a D. Hermenegildo multa por importe de 1.558,33 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas, así como requerirle a fin de que en el plazo de 15 días demuela las obras realizadas, retirando el relleno del cauce natural y el desvío del cauce, especificando que dicha obligación quedará en suspenso si en el mismo plazo solicita autorización para la legalización de las obras objeto de este expediente, mientras se tramita la solicitud, quedando condicionada a su resolución; y le advierte al infractor de que de no cumplir con lo ordenado, se procederá a la imposición de multas coercitivas previstas en el artículo 99.1 de la Ley 30/1992 y artículos 119 y 324 de la Ley de Aguas y RDPH, respectivamente, y/o a la ejecución subsidiaria establecida en los referidos preceptos.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.