Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 508/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 372/2018 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO: RAP 372/2018
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Mas
D Edilberto Narbón Laínez
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Dña. Mercedes Galotto López
S E N T E N C I A NÚMERO 508/2020
En la ciudad de Valencia, a quince de junio de 2020.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
Dña ROSARIO VIDAL MÁS , D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, Dña
MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, el Rollo de apelación 372/2018, interpuesto por el Procurador de
los Tribunales D MARGARITA CRESPO en representación de Jacobo contra la sentencia n.º 400/2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, de fecha 121 de diciembre 2017,
en el procedimiento abreviado 6/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto
contra la Resoluciónde Delegación de Gobierno de fecha 12 de diciembre 2016. Interviene como parte apelada
la SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE VALENCIA, asistida del ABOGADO DEL ESTADO; siendo Ponente la
Magistrada Doña MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 8 de Valencia, procedimiento abreviado n.º 6/17, seguidos a instancia de Jacobo , contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 12 de diciembre 2016 desestimatoria del recurso interpuesto contra el Decreto de Expulsión dictado el 27 de octubre 2016, se dicto sentencia n.º 400/2017 cuya parte dispositiva dice: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jacobo , representado y asistido por el Sr. Letrado D. Alfredo Giménez Moreno, contra la Resolución de 12 de diciembre de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 27 de octubre de 2016 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante tres años del demandante, confirmando íntegramente la resolución recurrida' .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el Procurador de los Tribunales D MARGARITA CRESPO en representación de Jacobo recurso de Apelación siendo admitido a tramite dándose traslado a la contraparte la cual se persono en tiempo y forma.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 9 de junio 2020 que tuvo lugar por medios telematicos debido a la aplicación del Real Decreto 43/2020, de 14 de marzo y sucesivas prorrogas.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante impugna la sentencia n.º 400/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, de fecha 21 de diciembre 2017, en el procedimiento abreviado 6/17, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 12 de diciembre 2017 desestimatoria del recurso interpuesto contra el Decreto de Expulsión dictado el 27 de octubre 2017.

La parte cuestiona la resolución impugnada por entender que incorrecta la valoración de la prueba documental realizada en la instancia al no haberse valorado la cancelación de los antecedentes penales así como la falta de motivación y proporcionalidad respecto al procedimiento seguido y sanción impuesta, solicitando la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa.

La sentencia de la instancia, tras citarla Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la UniónEuropea de 23 de abril 2015, desestima el recurso contencioso administrativo por entender que: ' (...),Por lo que se refiere a la proporcionalidad de la expulsión y la procedencia en su caso de imposición de multa, con vulneración en su caso de los derechos constitucionales de la recurrente, en aplicación de la Jurisprudencia anteriormente reseñada debemos destacar la adecuación de la expulsión en supuestos como el examinado,y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

Del expediente administrativo resulta que el demandante está en situación irregular, y le constan tres trámites: caducada la prórroga de estancia en fecha 9 de febrero de 1997, caducada una exención de visado en fecha 19 de agosto de 2008 y caducado el permiso de familiar de residente comunitario en fecha 19 de agosto de 2008. Por otra parte, del expediente administrativo también se desprende que el demandante fue detenido en dos ocasiones por delitos contra la salud pública que dieron lugar a dos condenas penales -Audiencia Provincial de Albacete y de Alicante- en los años 1999 y 2008 -folio 40- cuya cancelación ha solicitado en el año 2016 pero no consta que hayan sido cancelados. Por otro lado junto a la demanda presenta una solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, pero no consta cuál ha sido el resultado de la misma.

Frente a las citadas circunstancias la parte actora alega el arraigo.

En relación con el arraigo familiar alegado, lo cierto es que la declaración jurada aportada junto a la demanda no acredita una relación de afectividad análoga a la conyugal. Así en el citado documento se manifiesta que la declarante Dña. Encarna tiene una relación de afectividad y de ayuda mutua con el ahora demandante, y que 'en la actualidad la declarante presta todo tipo de ayuda e incluso económica'a quien califica como 'amigo Jacobo '.

A los términos de la citada declaración se ha de añadir que como indicó la Abogacía del Estado no se aporta ningún documento que acredite la inscripción de lo que se alega es una pareja de hecho.

Entre la documentación aportada se incluye el acta de matrimonio contraído en el año 1999 entre el demandante y Dña. Gregoria , si bien admite en su demanda que está separado de ella, por lo que tampoco acredita el arraigo familiar invocado.

En cuanto al arraigo laboral, se aporta el informe de vida laboral que indica que ha estado de alta en la Seguridad Social 5 meses y 10 días, constándole como última fecha de baja el 8 de marzo de 2011, por lo que tampoco acredita el arraigo laboral.

Se aporta un préstamo hipotecario que tampoco acredita que el demandante tenga medios de vida conocidos, considerándose también insuficiente el documento privado aportado en el acto de la vista, firmado por quien dice mantener una relación de amistad con el demandante.

Por lo tanto no se estima infringido el principio de proporcionalidad.

También alega motivos de índole formal.

En cuanto a la falta de notificación de la propuesta de resolución y el hecho de que no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, la revisión del expediente administrativo no permite llegar a esa conclusión, pues el procedimiento se ha tramitado, constituyendo las alegaciones sobre dónde se debería haber instruido el procedimiento o la falta de notificación de la propouesta de resolución de errores formales no invalidantes.

La aplicación del procedimiento preferente se estima conforme a derecho al motivarse en el folio 9 del expediente administrativo(...)'.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. Lajurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia. Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

Del expediente administrativo se desprende, y no se niega en el recurso de apelación, que el demandante se encontraba en situación irregular y no consta que haya realizado actividad alguna para regularizar su situación en España,si bien la parte invoca la existencia de arraigo resultando insuficiente para apreciar tal la documentaciónacompañada, aceptando los argumentos del juzgador en cuanto que no consta inscripciónen el registro de parejas de hecho, y respecto a la documentaciónlaboral le consta una vida laboral de 5 meses contando la baja laboral desde 2011.

La sentencia apelada asume y explica perfectamente la razón de entender que la aplicación el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 que hace la Administración perfectamente ajustada a derecho de acuerdo con la sentencia de 23-4-2015 y con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de12 de junio de 2018-rec. 2958/2017 y STS 734/2019, rec2674/2018, señalando que lo procedente es decretar la expulsiondel extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Y sin que ninguna objeción pueda oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada al recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable. : '(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en elapartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución (...).'

TERCERO.- En segundo lugar tampoco procede estimar el motivo de impugnacion referido a los defectos formales derivados dela tramitacion del procedimiento preferente.

El procedimiento preferente puede adoptarse en los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2; asimismo, en las infracciones del art. 53.1.a) cuando exista riesgo de incomparecencia, el extranjero evitase o dificultase la expulsión y supuesto de riesgo para el orden público, seguridad pública o seguridad nacional.

Las consecuencias de la utilización del este procedimiento son la noconcesión del período de salida voluntaria, adopciónen su casode medidas cautelares yreducción de plazos, sin que ello implique una merma de laposibilidad de audiencia y defensa siempre y cuando: -el acuerdo de la Administración este motivado y se debe notificar al interesado.

- tenga asistencia Letrada ( derecho de asistencia gratuita e intérprete caso de no entender el español).

- se respete la posibilidad de alegaciones y presentación de pruebas.

- si acredita que con anterioridad ha solicitado autorización de residencia temporal conforme al art. 31.3 (víctimas de violencia de género) se suspende el procedimiento hasta la resolución de la solicitud -puede interponer recursos administrativos -puede acudir a la vía judicial en un proceso con todas las garantías.

El mero hecho de haber sido utilizado este procedimiento no puede ser motivo de nulidad de la resolución, no se ha vulnerado mínimamente el derecho de audiencia y posibilidad de defensa. La sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta de 5 de febrero de 2019 (rec. 6379/2017), ha establecido como doctrina: (...) En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimientoprevisto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjeríaes una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimientosupone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora(...).

Precisa la sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta de 2 de julio de 2018-rec. 333/2017-fd 5 in fine, que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante.

En el supuesto examinado la justificación de la adopción de este procedimiento se recoge en el acuerdo de incoacionporque el apelante presentaba caducada la tarjeta de residencia desde 2008 y le constaban antecedentes no cancelados en dicho momento.

La cancelación de antecedentes penales es de fecha 21 de octubre 2016 , incoándoseel procedimiento el día 6 de octubre. La resolución pone de relieve que cuando le detienen estaba indocumentado al tener caducada la tarjeta presentada y con los antecedentes existía riesgo de fuga, por lo que se entiende que estaba justificado, al menos inicialmente, utilizar este procedimiento. Se desestima el motivo.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación.



TERCERO.- El articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo queprocede la imposición de las costas a la parte apelante con el limite de 800 euros por todos los conceptos .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.-La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª MARGARITA CRESPO en representación de Jacobo contra la sentencia n.º 400/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, de fecha 12 de diciembre 2017, en el procedimiento abreviado 6/2017, 2- La imposición de las costas a la parte apelante con el limite de 800 euros por todos los conceptos .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.