Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 508/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 41/2019 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00508/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde
Recurso: Recurso de Apelación núm. 41/2019
Apelante: Dª Modesta
Apelada: Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 14 de octubre de 2020
El recurso de apelación núm. 41/2019 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por Dª Modesta
, en su propio nombre y representación contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017 dictada
en el Procedimiento Abreviado núm. 10/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de
los de Pontevedra, siendo parte apelada la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza,
representada y dirigida por el Letrado de la Xunta.
Es ponente el Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por Dña. Modesta , asistida por el Letrado D. Manuel Filgueiras De Bejar contra la Resolución de 16 de noviembre de 2016 del Director Xeral de Xustiza, por la que se acuerda el cese de la demandante como funcionaria interina del cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilagarcía de Arousa y su exclusión de la bolsa de interinos del cuerpo de gestión procesal, en los términos del artículo 22 de la Orden de 28 de noviembre de 2003, sobre selección y nombramiento de interinos para cubrir puestos de funcionarios de los cuerpos generales al servicio de la Administración de Justicia en Galicia. Sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia y.....


PRIMERO.-El objeto del litigio y la sentencia de instancia.

Se formula recurso de apelación frente sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado nº 10/2017, con fecha 19 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: ' Desestimo el recurso contencioso-administrativo, presentado por Dña Modesta asistida por el Letrado D. Manuel Filgueiras de Bejar contra la resolución de 16 de noviembre de 2016 del Director General de Justicia por la que se acuerda el cese de la demandante como funcionaria interina del cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villagarcia de Arosa y su exclusión de la bolsa de interinos del Cuerpo de Gestión Procesal, en los términos del artículo 22 de la Orden de 28 de noviembre de 2003, sobre selección y nombramiento de interinos para cubrir puestos de funcionarios de los cuerpos generales al servicio de la Administración de Justicia de Galicia.' La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo; considera la sentencia que la resolución es ajustada a derecho, argumentando para ello, en síntesis, la especial naturaleza - no sancionadora- del expediente que ampara la normativa reguladora de la relación singular que vincula a la Administración con los funcionarios en régimen de interinidad, la aplicación al caso de las causas de cese en el puesto de trabajo de los funcionarios de carrera por motivo de la falta de capacitación para el desempeño del puesto de trabajo evidenciada por un rendimiento insuficiente, descarta la extensión al caso del régimen disciplinario, y por lo tanto excluye la vigencia de los principios propios del procedimiento sancionador así como las garantías del procedimiento administrativo disciplinario .... no estamos ante un procedimiento disciplinario, sino ante un procedimiento distinto, especifico y con una finalidad diferenciada a la de un procedimiento sancionador y por ello, no resulta de aplicación de forma mimética las normas que rigen aquel, ni de los principios que le son propios ....

Considera, así mismo la sentencia que la falta de adaptación que se alega por la actora como justificación en relación con la falta de capacidad, lo que no justifica es que el bajo rendimiento de la recurrente deducido de los informes emitidos, no sea suficiente causa del cese y exclusión acordado....(..).



SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.- Frente a este pronunciamiento judicial se alza la actora en esta segunda instancia, oponiéndose a la sentencia.

Funda su recurso la apelante, en esencia, en que las diferencias existentes entre el personal funcionario de carrera y el personal funcionario interino no justifican la previsión de las causas de cese del personal interino contenidas en el artículo 22 de la Orden de 28 de noviembre de 2013 recurrida, ni existen razones objetivas adicionales o complementarias que lo hagan, no existiendo justificación objetiva de la pérdida de su condición de funcionario por la aparición de una causa sobrevenida de pérdida de capacidad, que no está prevista para el cese de los funcionarios de carrera, lo que resulta discriminatorio y conculca el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución . Si se tratare de negligencia en el ejercicio de sus funciones daría lugar a la apertura de un eventual procedimiento disciplinario, pero nunca de un simple cese y expulsión.

Y, como motivos de apelación formula los siguientes: 1.-vulneración de la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE, en cuanto dispensa un tratamiento menos favorable a la recurrente por razón de la duración determinada de su vínculo. La sentencia de instancia no realiza pronunciamiento alguno que permita concluir que la Orden de 28 de noviembre de 2013 no es contraria a la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE.

-vulneración del principio de legalidad recogido en el artículo 25 CE, las causas de cese están previstas en los artículos 474.2) 489.2) y 538 LOPJ y 10.3) del TREBEP y ninguno de ellos permite su cese por falta de capacidad y rendimiento.

-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara el artículo 23.1 de la CE. Vulneración del principio de primacía del derecho comunitario.- 2.-Aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017, rec. 2996/2016.- 3.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Principio de primacía del derecho comunitario, existe una interpretación auténtica que permitiría resolver el litigio para no presentar la cuestión prejudicial.

4.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por arbitrariedad e incongruencia ex silencio.

La representación de la Administración que concurre como apelada no presenta escrito de oposición al recurso de apelación.



TERCERO.- Normativa autonómica sobre selección, nombramiento, permanencia y cese del personal funcionario interino al servicio de la Administración de justicia en Galicia.- La Orden de la Vicepresidencia y Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, de 28 de noviembre de 2013, tiene por objeto regular el procedimiento de selección, nombramiento, permanencia y cese del personal funcionario interino al servicio de la Administración de justicia en Galicia, para desempeñar las funciones legalmente reservadas a los cuerpos nacionales de gestión procesal y administrativa, de tramitación procesal y administrativa y de auxilio judicial.

Esta regulación comprende la selección de los candidatos y la formación e integración de estos en bolsas de trabajo y en bolsas de reserva, así como el establecimiento del procedimiento para su nombramiento y cese como funcionarios interinos.

Esta norma se ampara en la habilitación efectuada por el artículo 489 de la LOPJ , en cuyo apartado primero establece que: 'El Ministerio de Justicia o, en su caso, los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que hayan recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia, podrán nombrar funcionarios interinos por necesidades del servicio, cuando no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación por funcionario de carrera y siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) El exceso o acumulación de asuntos en los órganos judiciales.

La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse de acuerdo con los criterios objetivos que se fijen en la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma que haya recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad'.

Y en el apartado 3 establece que: 'Serán cesados según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma y, en todo caso, cuando se provea la vacante, se incorpore su titular, desaparezcan las razones de urgencia o se cumpla el periodo máximo establecido en el apartado 1.c)'.

Pues bien, en el ámbito de la Comunidad autónoma de Galicia esa disposición es la Orden de 28 de noviembre de 2013, cuyo artículo 21 ofrece una regulación sobre ceses y renuncias de los interinos, estableciendo en su apartado tercero: Artículo 21.... 'Además, tanto para los nombrados al amparo del artículo 18 como para los nombrados al amparo del artículo 19 de esta orden se acordará el cese de los interinos: c) Por manifiesta falta de capacidad o de rendimiento de conformidad con lo establecido en el artículo siguiente'.

El artículo siguiente (artículo 22), regula la competencia y el procedimiento para el cese del interino por falta de capacidad o rendimiento, estableciendo lo siguiente: '1. El/La directora/a funcional o, en su caso, secretario/a judicial del órgano respectivo, el/la fiscal competente o el/la directora/a o subdirector/a del Imelga podrá proponer a la Dirección General de Justicia, a través de la jefatura territorial correspondiente, el cese del funcionario interino por falta de capacidad o rendimiento.

2. La propuesta de cese será motivada y la notificará el/la directora/a funcional al interesado para que en un plazo de diez días hábiles presente las alegaciones que considere oportunas, poniéndose a su disposición, a petición del interesado, la documentación durante el mismo plazo. En este plazo el interesado podrá aportar la documentación que considere oportuna y proponer prueba sobre las circunstancias que motivan la propuesta.

3. La jefatura territorial correspondiente incoará el expediente, acordando en la misma resolución dar traslado de la propuesta de cese y de las alegaciones recibidas a las organizaciones sindicales señaladas en el artículo 5, las cuales en el plazo de diez días naturales podrán efectuar por escrito las consideraciones y proponer las pruebas que consideren procedentes. La jefatura territorial correspondiente, una vez practicadas las pruebas consideradas pertinentes, enviará el informe pertinente, con todo el expediente, a la Dirección General de Justicia.

4. Previa propuesta de la subdirección general competente en materia de recursos humanos, la persona titular de la Dirección General resolverá en un plazo de diez días hábiles'.

Y sobre la exclusión de las bolsas, el artículo 16.4 de la Orden establece que: 'Serán excluidos de las bolsas los integrantes que lo soliciten, y a no ser que concurra causa justificada alegada y estimada por la comisión de selección, en cualquier momento durante su vigencia, los que dejasen de reunir las condiciones previstas en esta orden, así como los que solicitasen el cese voluntario en el puesto donde estén trabajando, salvo que sea para trabajar en otro puesto en la Administración de justicia. En este caso se aplicará lo dispuesto en el apartado anterior (...)'.

Respecto a la causa de cese prevista en la letra c) del mencionado artículo 21, debe advertirse que la Ley Orgánica 7/2015, de Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo Único. Ciento tres, modificó el párrafo primero del artículo 538, que queda redactado como sigue ...'Las sanciones que se pueden imponer a los funcionarios por las faltas cometidas en el ejercicio de su cargo son: a) Apercibimiento.

b) Suspensión de empleo y sueldo.

c) Traslado forzoso fuera del municipio de destino.

d) Separación del servicio.

e) Cese en el puesto de trabajo.

(...) La sanción de separación de servicio sólo podrá imponerse por faltas muy graves.

(...) La sanción de cese en el puesto de trabajo, sólo será aplicable a los funcionarios interinos por comisión de faltas graves o muy graves.' Por último, la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, que tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco entre las organizaciones interprofesionales de carácter general, de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, como Anexo a la Directiva, establece el 'principio de no discriminación' en la cláusula 4, apartados 1 y 4, con arreglo al cual: '1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

(...)

CUARTO.- Sobre la doctrina que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017 (recurso de casación 2996/2016 ).- Los motivos principales del recurso de apelación van a ser objeto de análisis conjuntamente, dada su constatada conexidad, concurriendo además la circunstancia, que todos ellos han sido tratados en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017, que se cita no solo como referencia sino como motivo expreso del recurso de apelación.

El supuesto al que refiere la presente litis guarda semejanza con el analizado en la STS de 21 de noviembre de 2017, en la que se impugnaba el precepto artículo 15.g) de la Orden autonómica (Andalucía) de 2 de marzo de 2015 que regula el cese del funcionario interino por manifiesta falta de capacidad y rendimiento insuficiente.

Precepto que resulto anulado.

La Orden andaluza de 2 de marzo de 2015 concentra en el artículo 15.g) la regulación de la manifiesta falta de capacidad, así como el rendimiento insuficiente y manifiesto como causa de cese, y el procedimiento y competencia para acordarlo. Disponía lo siguiente: 'La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior correspondiente acordará el cese del personal funcionario interino cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: g) Por manifiesta falta de capacidad, así como el rendimiento insuficiente, siempre y cuando no comporte responsabilidad disciplinaria. La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior incoará procedimiento a fin de determinar la falta de capacidad o de rendimiento del personal funcionario interino. En el procedimiento se dará trámite de audiencia a la persona interesada y a la Comisión Paritaria Provincial de Seguimiento. Una vez efectuadas las alegaciones oportunas, se dictará la Resolución que proceda por la Secretaría General Provincial de Justicia e Interior'.

Pues bien el apartado g) del artículo 15 anulado, coincide sustancialmente con el artículo 21 apartado c) de la Orden gallega, es la Orden de 28 de noviembre de 2013 solo que la Orden andaluza concentra en el artículo 15.g) la regulación de la manifiesta falta de capacidad, así como el rendimiento insuficiente y manifiesto como causa de cese, y el procedimiento y competencia para acordarlo.

Recordemos el artículo 21 , estableciendo lo siguiente: Artículo 21.... 'Además, tanto para los nombrados al amparo del artículo 18 como para los nombrados al amparo del artículo 19 de esta orden se acordará el cese de los interinos: c) Por manifiesta falta de capacidad o de rendimiento de conformidad con lo establecido en el artículo siguiente'.

El TS en esta sentencia declara la nulidad del artículo 15.g) de la Orden autonómica (Andalucía) de 2 de marzo de 2015 sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia que establece como causa de cese del personal interino y la exclusión de la bolsa de trabajo, la manifiesta falta de capacidad así como el rendimiento insuficiente, cuando no comporte responsabilidad disciplinaria, y ello porque considera se atribuye naturaleza sancionadora a dicha medida de cese.

Añade el TS que partiendo del mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ, la medida de cese en cuestión no está prevista en esta norma para los funcionarios titulares, por lo que su extensión a los interinos implica una discriminación que vulnera el artículo 14 CE.

Además, el hecho de que el funcionario interino no tenga derecho a la fijeza en el puesto de trabajo ( art. 489.2 de la LOPJ) no significa que no tenga derecho a la estabilidad en el empleo, dentro de las peculiaridades de su régimen. Es más, el sistema de integración en la bolsa de empleo exige la superación de un periodo de acreditación de la efectiva capacidad del funcionario interino, la cual ha de apoyarse con medidas de formación especificas o bien, en última instancia, con la reubicación en otro puesto de trabajo demandado de cobertura por funcionario interino.

Como se ha indicado previamente, la sentencia del Tribunal Supremo 21 de noviembre de 2017 da respuesta a los argumentos que en el escrito de apelación se han formulado.



QUINTO.- Sobre la vulneración de la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE, en definitiva del principio de igualdad.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de noviembre de 2017 (FJ 4º) razona lo siguiente: '.....

QUINTO.- Sostiene la Junta de Andalucía que el catálogo de derechos de los funcionarios interinos no incluye en modo alguno la estabilidad en el empleo, afirmando que «[...] No hay que olvidar que se trata de personas que son nombradas funcionarios interinos y por lo tanto, sin estabilidad alguna en su empleo, por las causas que justifican la interinidad y que perdura mientras subsista la vacante» (pág. 3 del escrito de interposición).

No podemos compartir esta posición de partida del escrito de interposición de la Junta de Andalucía cuando afirma que la carencia de estabilidad en el empleo es una razón que justifica la diferencia objetiva en el trato a los funcionarios interinos, al permitir acordar el cese por razones que no están previstas para los funcionarios de carrera . Este planteamiento de la Administración demandada colisiona frontalmente con los principios más elementales en materia de igualdad en el empleo, expresión del mandato de igualdad y no discriminación del art. 14 de la CE y del art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos . Principios que por otra parte han sido recogidos, con fuerza expansiva indudable, en la Directiva 1999/70, que recoge el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999 y establece la obligación de los Estados de poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, a lo más tardar el 10 de julio de 2001. Así, reconoce la Directiva citada el Principio de no discriminación (acuerdo marco anexo, cláusula 4) estableciendo que «1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».

Que el funcionario interino no tenga derecho a la fijeza en el puesto de trabajo -por usar la misma expresión del art. 489.2 de la LOPJ - no significa que no tenga derecho a la estabilidad en el empleo, dentro de la peculiaridades de su régimen, y por ello, su cese solo podrá acordarse como de una de las causas previstas en la LOPJ (cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia que justificaron el nombramiento) o como consecuencia de la imposición de la sanción de cese, cuando incurra en infracción disciplinaria grave o muy grave.

Es cierto que la LOPJ establece que los funcionarios interinos cesaran «[...] según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma [...]» y, en todo caso, en los ya citados de provisión de vacante, reincorporación del titular o desaparición de las razones de urgencia, además de la de sanción de cese. Pero no cabe duda de que esa remisión de la LOPJ a la disposición reglamentaria para acordar los términos del cese no constituye una habilitación incondicionada a la norma reglamentaria, que en todo caso habrá de respetar los principios legales que regulan la relación de servicio del funcionario interino. Principios que, ya lo hemos explicado, están presididos por el mandato de no discriminación, por lo que, en la expresión de la cláusula 4 del anexo de la Directiva 1999/70, no se les podrán imponer ninguna condición «[...] menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».

El TS en esta sentencia deja claro que partiendo del mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ, la medida de cese en cuestión no está prevista en esta norma para los funcionarios titulares, por lo que su extensión a los interinos implica una discriminación que vulnera el art. 14 CE .

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2018 argumenta: '...ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión, aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor.

No puede dejar de mencionarse tampoco, a este respecto, la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La jurisprudencia europea recaída en la materia, ha recordado, básicamente que el respeto de los principios de igualdad de trato y de no discriminación exige que las situaciones comparables no sean tratadas de manera diferente, y que las situaciones diferentes no sean tratadas de igual manera, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de octubre de 2.006, Koniklijke Coöperatie Cosun, y 3 de mayo de 2.007, Advocaten voor de Wereld).

Sabemos que el principio de primacía de la normativa comunitaria supone que no cabe oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de normativa interna ni de jurisprudencia consolidada. Y de ahí deriva también, primero, que la Administración deberá aplicar en adelante, y en todo caso, la doctrina comunitaria por el mandato de no discriminación -cláusula 4 del anexo de la Directiva 199/70-, no se podrá imponer a los funcionarios interinos ninguna condición (...) menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Así las cosas, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster de 5 de octubre de 1994 (C-195/1991), de 5 de octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990) ha de llevar a que la Administración y/o los jueces españoles actuemos en consecuencia.



SEXTO.- Sobre la vulneración del principio de legalidad recogido en el artículo 25 CE . Doctrina del T. Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2017 (FJ 4º 5º y Noveno).

........'La Ley Orgánica del Poder Judicial (en los sucesivo, LOPJ), al regular la provisión por personal interino de los puestos de trabajo de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia establece como principio básico (art. 474.2 ) que '[a] los funcionarios interinos les será aplicable el régimen de los funcionarios de carrera en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición [...]'.

El art. 489 de la LOPJ dispone que su nombramiento se hará '[...] de acuerdo con los criterios objetivos que se fijen en la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma que haya recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia'. Y en el apartado 2 del mismo precepto se prevé que '[l]os nombrados deberán reunir los requisitos y titulación necesarios para el ingreso en el Cuerpo; [...] y tendrán los mismos derechos y deberes que los funcionarios, salvo la fijeza en el puesto de trabajo y las mismas retribuciones básicas y complementarias'. Finalmente, en el apartado 3 del art. 489, se recoge que los funcionarios interinos '[s] erán cesados según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma y, en todo caso, cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia'.

Asimismo, el cese podrá adoptarse como una de las sanciones previstas por la comisión de infracciones graves o muy graves, según recoge el art. 538 del siguiente tenor literal: '[...] La sanción de cese en el puesto de trabajo, sólo será aplicable a los funcionarios interinos por comisión de faltas graves o muy graves'.

Pues bien, partiendo de este mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ, sin más salvedades que las que sean adecuadas a la naturaleza de su condición, no cabe duda de que la medida de cese no está prevista para los funcionarios titulares en los supuestos en que se aprecie la manifiesta falta de capacidad o el rendimiento insuficiente en el desempeño de su puesto de trabajo, lo que, sin embargo, según la norma impugnada, va a poder determinar el cese de los funcionarios interinos, situación que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017 , considera vulneradora del artículo 25.1 de la CE , constata reiterando ....por ello (la sentencia impugnada) aprecia la vulneración de principio de legalidad, en su manifestación de reserva de ley y predeterminación normativa, que exige el art 25 de la CE para la imposición de cualquier sanción. En consecuencia, no ha aplicado indebidamente el art. 25, 1 de la CE , ni ha inaplicado el art. 23 en relación al art. 103, 3 de la CE el motivo de casación no puede prosperar.'(...) (...) .

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017 expone lo siguiente: ...(...) 'con la disposición recurrida la Administración recurrente se ha habilitado a sí misma (...) de la facultad de imponer una medida que, objetivamente considerada, tiene una carácter aflictivo tan severo como es el cese en el puesto de trabajo por causas ajenas a las previstas por la LOPJ. La aflictividad de la medida de cese es obvia, pues está prevista como una sanción específica para los funcionarios interinos en el art. 538 de la LOPJ , y aun en este ámbito sancionador, exclusivamente por la comisión de faltas disciplinarias graves y muy graves.

Pues bien, esta previsión reglamentaria, decimos, requiere sin duda de una justificación exhaustiva que permita constatar que, aun siendo el efecto de la medida de cese equivalente a la sanción más grave posible, sin embargo su presupuesto de aplicación no es coincidente con alguno de los comportamiento que se tipifican en el art. 536 de la LOPJ como infracciones disciplinarias en las que pueden incurrir los funcionarios de la Administración de Justicia, también los interinos. Si esta coincidencia puede apreciarse -que es la tesis de la sentencia recurrida-, se estaría aplicando, al margen del procedimiento sancionador y sin ejercer la potestad sancionadora, una medida de cese que, objetivamente considerada tiene un contenido sancionador, a una conducta que no se ha tipificado como infracción en la ley, y además lo sería sin seguir un procedimiento disciplinario, vulnerando así el art. 25 de la CE en cuanto exige que las medidas de naturaleza sancionadora se tipifiquen (principio de predeterminación normativa) por una norma de rango legal (principio de reserva formal de ley) y que tal responsabilidad sea exigida por quien ostenta la potestad sancionadora a través de un procedimiento que respete las garantías básicas del derecho sancionador'.

(...) (...) ..... En definitiva, la tesis que aduce la Junta de Andalucía en el único motivo de recurso de casación y que, como acabamos de exponer, respalda con algunos matices el Ministerio Fiscal, se sustenta en que la medida de cese estaría justificada objetivamente porque el funcionario interino carecería manifiestamente de la capacidad necesaria para desempeñar el puesto de trabajo y, por ello, en razón a las necesidades del servicio que justificaron la cobertura del puesto de trabajo por un funcionario interino, se le cesa al constatar su manifiesta falta de capacidad. Este argumento se refuerza en el recurso de casación, con la alegación de que tal medida viene reclamada por el principio de mérito y capacidad ( art. 23.2 de la CE ), en relación con la eficiencia de la Administración pública ( art. 103.3 de la CE ). Se afirma por la recurrente que, aun cuando es obvio el distinto trato que se dispensa respecto a los funcionarios de carrera -a los que no pueden imponerse la medida equivalente de separación del servicio sino como consecuencia de la comisión de una infracción que lleve aparejada tal sanción - y el régimen de los funcionarios interinos, a los que según la norma impugnada, sí puede imponerse el cese al margen del ejercicio de la potestad disciplinaria, sin embargo tal diferencia estaría suficientemente justificada en una razón objetiva'.

La justificación de la diferencia, según expone la Administración recurrente, estaría en que el funcionario interino es personal «[...] sin estabilidad en su empleo, por las causas que justifican la interinidad y que perdura mientras subsiste la vacante [...]» (pág. 3 del escrito de interposición), y en que habría accedido al puesto de trabajo «[...] habiendo demostrado escasamente su capacidad técnica y es posteriormente cuando se encuentra ya en el ejercicio de su función profesional cuando puede observarse una falta de capacidad o rendimiento, que justifica la previsión reglamentaria de cese [...] por lo que, en definitiva, el acto de nombramiento se revoca por carecer el funcionario interino nombrado de los requisitos esenciales para su desempeño».

(...) (...) (...) El segundo razonamiento que se ofrece por la Junta de Andalucía para justificar la diferencia de trato se construye invocando la presunta desatención de la sentencia de instancia al principio de mérito y capacidad ( art. 23 de la CE ) . Se afirma que la justificación de la medida es la constatación, se dice que sobrevenida, de la manifiesta falta capacidad del funcionario interino cesado porque el mismo habría accedido al puesto de trabajo «[...] habiendo demostrado escasamente su capacidad técnica y es posteriormente cuando se encuentra ya en el ejercicio de su función profesional cuando puede observarse una falta de capacidad o rendimiento». Pero ocurre que este argumento pretende obviar un dato esencial, y es que los aspirantes a ser nombrados funcionarios interinos si han acreditado previamente su capacidad en un procedimiento regido por los principios de mérito y capacidad, tanto para acceder a la bolsa de empleo, como, especialmente, porque deben superar un periodo de prácticas, tras lo cual se les integra definitivamente en la bolsa de trabajo. Es decir, que habrán de acreditar su formación para acceder a la bolsa de empleo, y su capacidad para desempeñar los puestos de trabajo propios del Cuerpo a cuyos puestos aspiran.

(...) (...) (...) En definitiva, el cese previsto en el art 15, g) de la Orden recurrida se produce respecto a funcionarios ya integrados definitivamente en la bolsa de trabajo, que han superado el periodo de prácticas y, por tanto, han acreditado su capacidad. De manera que carece de toda coherencia con el propio diseño del sistema de acceso definitivo a la bolsa de trabajo, el argumento de la Administración recurrente de que el cese es una revocación del nombramiento del funcionario interino cuando se acuerda 'por manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente', como si fuera la primera vez que el funcionario interino desempeña un puesto de trabajo y es entonces cuando se constata la pretendida falta de capacidad técnica.' NOVENO.- No cabe negar que en determinadas situaciones o respecto a determinados puestos de trabajo, se pueda constatar que el tiempo que el funcionario interino necesita para adaptarse a los requerimientos específicos, unido a la temporalidad intrínseca a la situación de vacante, requerirá de alguna medida para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Pero tales situaciones pueden solucionarse bien con el necesario apoyo al funcionario interino, para adquirir las destrezas y capacidades necesarias mediante las actuaciones de formación específicas, bien, en última instancia, con la reubicación en otro puesto de trabajo demandado de cobertura por funcionario interino, satisfaciendo de esta forma el mandato de trato no menos favorable que el personal fijo equiparable (funcionario de carrera) que impone la Directiva 199/70. Las obligaciones de promoción de las oportunidades de trabajo constituyen parte de los obligaciones que debe respetar la Administración como empleadora de personal interino, y así lo establece la cláusula 6 del anexo de la Directiva 199/70 sobre obligaciones del empleador sobre información y oportunidades de empleo, cuando prevé que «[...] (cláusula 6) [...] 2.

(...) (...) Si lo primero, el cese en el puesto de trabajo resulta incoherente y por ello injustificado, por la propia configuración del sistema de acceso a la bolsa de empleo -que atiende y garantiza el respeto a los principios de mérito y capacidad-, lo segundo, la exclusión de la bolsa de trabajo, carece de la más mínima proporcionalidad, pues impide que el funcionario interino pueda ser nombrado para otro puesto de trabajo en que no se observara aquel desajuste. Sin duda la sentencia de instancia acierta cuando califica esta medida de aflictiva y objetivamente indistinguible de la sanción de cese, prevista tan sólo para las infracciones legalmente tipificadas, y por ello aprecia la vulneración de principio de legalidad, en su manifestación de reserva de ley y predeterminación normativa, que exige el art 25 de la CE para la imposición de cualquier sanción. En consecuencia, no ha aplicado indebidamente el art. 25, 1 de la CE , ni ha inaplicado el art. 23 en relación al art. 103, 3 de la CE . el motivo de casación no puede prosperar.'(...) (...) .

SÉPTIMO.- Aplicación al supuesto de autos.- Dicho todo ello, en nuestro caso la causa de cese prevista es la letra c) del artículo 21 de la Orden de 28 de noviembre de 2013.....' Por manifiesta falta de capacidad o de rendimiento de conformidad con lo establecido en el artículo siguiente', por lo que a luz de la doctrina y criterios expuestos, debe entenderse que la medida de cese aún cuando no se trate de una sanción en sentido estricto, se trata de una causa de extinción, por lo que resulta indudable que la naturaleza de la medida de cese comparte las notas definitorias de las sanciones, no en vano para la Ley Orgánica del Poder Judicial es una sanción y para el Reglamento General del Régimen Disciplinario del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, aprobado por Real Decreto 796/2005, lo es la separación del servicio.

La falta de capacidad, para ser manifiesta, y poder ser por tanto apreciada, al igual que ocurre con el rendimiento insuficiente, debería manifestarse en alguna de las muchas conductas subsumibles en los artículos 7 y siguientes del Reglamento que regula el Régimen Disciplinario, tales como el incumplimiento de los deberes propios de su cargo o puesto de trabajo o la negligencia en su desempeño o el retraso injustificado en el cumplimiento de sus funciones cuando no constituya falta más grave. Es decir, para que la incompetencia sea objetiva debe poder asimilarse al menos a alguna de las conductas que la norma considera faltas leves, de lo contrario se estará dotando a la Administración de un altísimo grado de discrecionalidad a la hora de decidir cuándo cesar a un funcionario interino, por más que se prevea la incoación de un previo procedimiento.

Volviendo a la primera consideración, esto es, la naturaleza fundamentalmente sancionadora de esta media de cese independientemente de la denominación formal que se le otorga en la resolución impugnada, corroborada por la calificación que le otorga la LOPJ, y habida cuenta de la necesaria aplicación de los principios del Ius Puniendi del Estado al derecho administrativo sancionador, debe partirse del art. 25.1 de la Constitución. Dicho precepto consagra el principio de legalidad de los delitos y faltas penales y de las infracciones administrativas, así como de las penas y de las sanciones. En el ámbito de las sanciones administrativas, comporta una doble garantía: material, que se refiere a la ineludible necesidad de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y sanciones correspondientes (tipicidad) y formal, relativa al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones (reserva de ley), ( S.S.T.C. 11/81, 15/81, 3/88, 101/88, 61/90...).

Ello implica necesariamente que sólo podrán ser impuestas las sanciones específicamente previstas para la infracción, y éstas no son otras que las establecidas en el precitado art. 538 LOPJ, y únicamente para las conductas tipificadas en la Ley, sin que pueda sancionarse con el cese por un hecho no tipificado.

Consiguientemente, la consecuencia de cese impuesta a la falta de capacidad y a un rendimiento insuficiente que no hubiera dado lugar a responsabilidad disciplinaria, además de constituir una sanción atípica, vulnera el principio de jerarquía normativa, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del art.

25.1 CE, y también como sugiere la recurrente, vulnera la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE, ya que según afirma el TS partiendo del mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ, la medida de cese en cuestión no está prevista en esta norma para los funcionarios titulares, por lo que su extensión a los interinos implica una discriminación que vulnera el art.

14 CE .

La sentencia del STSJ Andalucía Contencioso sección 3 del 09 de mayo de 2016 (ROJ: STSJ Andalucía 4463/2016 - Recurso 284/2015) objeto de recurso de casación resuelto por la reiterada sentencia del tribunal Supremo de 21/11/2017 rec. 2996/2016 lo expresa en los términos siguientes...: ....Y lo que carece de toda justificación, a juicio de esta Sala, es que el mantenimiento de una conducta que no puede dar lugar a la incoación de un expediente disciplinario, por no ser subsumible en alguna de las muy diversas faltas que se tipifican en este Reglamento, y que por tanto no pueda ser sancionada siquiera con apercibimiento, devenga en la consecuencia drástica de cese en el puesto de trabajo, esto es, en la más gravosa de las sanciones que puede imponerse a un funcionario. Que la LOPJ disponga que los funcionarios interinos serán cesados según los términos que establezca la Orden Ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma, no otorga a las Comunidades Autónomas un poder ilimitado a la hora de establecer las causas de cese. Y en este caso es evidente que se ha incurrido en una extralimitación al prever la consecuencia más gravosa posible no a la comisión de una infracción que haya dado lugar a la imposición de sanción, sino al simple mantenimiento de una conducta que no se halla tipificada como falta ni resulta por tanto merecedora de sanción.

(....) (...) vicio de legalidad ordinaria que no obstante no es revisable a través del estrecho cauce procesal elegido al efecto, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del art. 25.1 CE .' (...) (...) respecto de la exclusión de la bolsa por la causa de cese prevista en el artículo 15.g), pues habiendo declarado la Sala que tal previsión incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del art. 25.1 CE , la consecuencia contemplada por la Orden impugnada para tal cese debe quedar extinta.'.

Por todo lo cual y atendiendo a lo razonado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de noviembre de 2017, y partiendo del mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ - que refrenda- , siendo así que la medida de cese en cuestión no está prevista en esta norma para los funcionarios titulares, su extensión a los interinos implica una discriminación que vulnera el art. 14 Constitución E. y el Principio de no discriminación (acuerdo marco anexo, cláusula 4) de la Directiva 1999/70, que recoge el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999, vulnerando igualmente también conforme la propia sentencia lo dispuesto por el artículo 25 de la CE que ha de entenderse infringido en relación a ese principio de legalidad en su manifestación de reserva de ley y predeterminación normativa, que exige el art 25 de la CE para la imposición de cualquier sanción .

El recurso de apelación debe ser estimado y la sentencia de instancia revocada.

Se declara, la nulidad de las resoluciones impugnadas tanto la exclusión definitiva de la bolsa como el cese de la funcionaria interina por su disconformidad a derecho. Con reposición de la recurrente a su puesto de trabajo si permaneciere aún vacante, y al puesto en las listas de las que resultó excluida.

OCTAVO.- Sobre los efectos económicos En cuanto a los efectos administrativos y económicos que la recurrente asocia a tal anulación debemos realizar dos precisiones de partida. La primera es que, en relación con la acción de daños y perjuicios que formula la parte recurrente, con carácter accesorio y subordinado a la anulación del acuerdo recurrido, debemos recordar que, como viene señalando reiteradamente el Tribunal Supremo esta Sala -por todas, sentencia de 18 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 1288/2008 )- dicha clase de acciones se encuentran sometidas, en todo caso, a la exigencia y acreditación de los mismos presupuestos y requisitos que la reclamación de responsabilidad patrimonial establecidos en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

De dicha regulación, debemos destacar lo dispuesto en el apartado 1 de su artículo 141 preceptúa que ' Sólo serán indemnizables las lesiones producidas por el particular provenientes de daños que ése no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.' Por ello, en ningún caso, la anulación del acuerdo y la reposición de la recurrente en las listas que integran la Bolsa de interinos, generará derecho a percibir indemnización alguna sobre la base de las supuestas sustituciones no realizadas. Ni procederá reconocerle compensación alguna por los perjuicios que se produjeran con posterioridad a la finalización del contrato de interinidad, sí por el periodo para el que hubiera sido nombrada (que se desconoce)- la recurrente únicamente contaba con un nombramiento de interina y para una concreta situación -.

La Administración demandada deberá satisfacer a la actora al pago de los salarios correspondientes al tiempo de extinción improcedente del nombramiento de interina y de la exclusión de la lista de interinos, en las cuantías que se determinen en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta las cantidades que viniera percibiendo en los meses anteriores a dicha extinción, debiendo efectuarse asimismo las correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social sobre los días de ese periodo en los que no conste cotización por otros vínculos.

En todo caso se reducirá la cantidad finalmente debida minorando las cantidades que haya percibido por servicios prestados en ese periodo.

Se estima el recurso de apelación revocándose, en consecuencia la sentencia de instancia.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139.2 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que la declaración de estimación del recurso de apelación comporta que no debamos formular expresa condena respecto de las costas procesales causadas.

Igualmente se declarar improcedente la condena en costas en la instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dña Modesta frente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Pontevedra dictó en el Procedimiento Abreviado nº 10/2017, con fecha 19 de diciembre de 2017 , QUE SE REVOCA.

Se DECLARA LA NULIDAD la resolución de 16 de noviembre de 2016 del Director General de Justicia por la que se acuerda el cese de la demandante como funcionaria interina del cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villagarcia de Arosa y su exclusión de la bolsa de interinos del Cuerpo de Gestión, por su disconformidad a Derecho.

Sin imposición de las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0041-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.