Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 509/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 412/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 412/2017
SENTENCIA NUMERO 509/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación contra la sentencia 32/2017, de veinticuatro de febrero de 2017, del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 2 de los de Bilbao .
Son parte:
- APELANTE : Eulogio , representado por la procuradora DÑA.ESTHER ALONSO OLABARRIA y
dirigido por el letrado D.JUAN ANTEPARA ERCORECA.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Eulogio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/7/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso, Doña Eulogio , nacional de Angola, impugna la sentencia 32/2017 de fecha 24 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 220/2016. Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de 17 de mayo de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 1de abril de 2016 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea.



SEGUNDO.- La Juzgadora de instancia en los Fundamentos de derecho 1º y 2º de la sentencia expone el objeto del recurso y el contenido de la resolución denegatoria y por el motivo que le deniega que en síntesis lo es que la demandante ciudadana de Angola no acredita que se trate de familiar 'a cargo' exigido en el Art. 8 RD 240/2007 .

En el Fundamentos de derecho 3º resuelve en el caso concreto desestimando la pretensión, razonando que aplicando los criterios expuestos en el anterior F.D.2º, relativos al cumplimiento o no de los requisitos de ser familiar 'a cargo' de su hija, que se tiene por no se acreditado según se razona: '

TERCERO.- Pues bien, aplicando los criterios expuestos al supuesto aquí enjuiciado, resulta que los únicos datos que aportó la demandante en la vía administrativa para acreditar que es familiar a cargo de su hija de nacionalidad española Joaquina fueron: una declaración jurada de una persona llamada Ruth , que afirma ser hermana de Joaquina y que ha realizado envíos regulares de dinero a Angola a nombre de su padre Ruperto que es su padre y marido de su madre; que los envíos los realiza ella pero las aportaciones económicas son también de su hermana Joaquina , para sus padres y su hermana. Se aportó un resguardo del Ciberlocutorio MDAS en el que consta que Ruth envió a Angola a Ruperto un 112,69 euros en 2015 y dos envíos por importes de 158,24 y 169,13 euros en el año 2014.

Con la demanda, la demandante aporta un resguardo del mismo Ciberlocutorio en el que figura que Joaquina realizó durante el año 2015 tres envíos de 200 euros a Angola a una persona llamada Elvira .

En el juicio oral han declarado como testigos tanto Joaquina como Ruth y ambas han declarado que han estado enviando dinero a su familia en Angola.

Pues bien, con estos datos no puede inferirse la dependencia económica de la demandante respecto de su hija Joaquina al tiempo de solicitar la residencia, en términos tales permitan considerar que está a cargo de ella, ya que lo único que aporta es un documento en el que aparece que Joaquina durante el año 2015 hizo tres envíos de 200 euros a Angola para una persona que no es la demandante y aun cuando se aceptara que los envíos los realizaban las dos hermanas para todo el núcleo familiar, se trata de cantidades que no denotan la dependencia económica exigida por la norma.

Por ello, hay que considerar conforme a derecho la resolución administrativa impugnada y procede desestimar el recurso.'

SEGUNDO.- La recurrente se alza contra la sentencia de instancia. Considera que la Juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Estima que esta es suficiente para entender que ha quedado acreditado que la recurrente, la madre dependiese de Doña Joaquina , en su país de origen, Angola, y es que de los documentos obrantes en las actuaciones, consta como la mencionada, Joaquina , y su hermana Ruth , con permiso de residencia y trabajo mandaron de forma regular dinero a su madre, si bien explicaron en el Acto de la vista, que la recogida del dinero en Angola la realizaba el marido de su madre, la recurrente, Don Ruperto , y que a veces, enviaban el dinero a través de conocidos por salir mas barato, y que las cantidades eran suficientes, dado el estado y situación de pobreza de Angola y de que disponen de vivienda. Finaliza con la afirmación de que la hija de la recurrente, Doña Joaquina , que tiene nacionalidad española, con una trabajo estable y vivienda pretende traer a su madre no de forma definitiva sino por el periodo de dos años para que cuide de sus hijos pequeños.

La Abogacía del Estado se opone efectuando alegaciones en el sentido de que la sentencia apelada, de manera acertada resuelve la cuestión a dilucidar, cual es que si la recurrente a la fecha de la solicitud presentaba una situación vital que permitiera concluir que se daban en su caso las circunstancias necesarias para la concesión de la tarjeta de residencia solicitada.



TERCERO .- Para resolver el recurso de apelación planteado hemos de partir de la idea de que la solicitante de la tarjeta de residente familiar de ciudadano de la Unión Europea es la madre, de nacionalidad angoleña. Invoca, para ello, que su hija es de nacionalidad española.

Y se ha de traer a colación la sentencia nº 300/2017 de esta Sala, sección: 3, nº de recurso de apelación 203/2017 , de fecha de Resolución: 11/05/2017, en la cual se motiva: ¿¿¿.

'La procedencia de aplicar a estos casos la Directiva 2004/38 (cuya trasposición dio lugar al Real Decreto 240/2007) fue ya tratada por nuestro Tribunal Supremo (Sala Tercera, Sección 3ª) de veintisiete de abril de 2012 (rec.: 6.769/2012 , ponente: Exma. Sra. Dª. María Isabel Perrelló Doménech). Esta, con cita a su vez de otra de veinte de octubre de 2011 (rec.: 1.470/2009), contiene el siguiente razonamiento: '(...) surge una duda a la hora de proyectar su aplicación al caso que ahora resolvemos, cual es que dicha directiva se refiere a los ciudadanos de la Unión que se desplazan a otro estado de la Unión distinto de aquel del que son nacionales, mientras que en el presente caso consideramos un supuesto distinto, en cuanto concerniente a un extranjero que ha obtenido la nacionalidad española, que sigue residiendo en España (no se ha desplazado por ende a otro estado de la Unión Europea ), y que desea reagrupar con él en España a sus ascendientes extranjeros (nacionales del país de origen del reagrupante).

Dicho sea de otro modo, no hay en el presente recurso ningún tercer estado de la Unión implicado en la reagrupación, por lo que, desde esta perspectiva, pudiera decirse que la Directiva 2004/38/CE no resulta de aplicación al caso, habida cuenta que su finalidad y ámbito de aplicación es otro, y en ella no se contempla la situación de los nacionales de un estado que residen en ese mismo estado y desean ejercer desde él el derecho a la reagrupación de sus familiares.

Más aún, a tenor de esta constatación inicial, apurando dialécticamente el planteamiento, la duda apuntada parece ¿en principio- extenderse asimismo al Real Decreto 240/2007, que, como proclama su preámbulo y ya hemos resaltado, tuvo por objeto incorporar al ordenamiento español esa directiva (cuya aplicación a este caso resulta menos forzada), y en su redacción original no previó la inclusión de casos como el ahora analizado dentro de su ámbito de regulación.

Sin embargo, lo cierto es que aun cuando no existe una norma europea que proporcione reglas en casos como el que estudiamos en el presente recurso, no es menos cierto que la Directiva 2004/38 es el instrumento normativo europeo que por su finalidad y contenido más se acerca a los supuestos de dicha índole. Desde luego, mucho más que la Directiva 2003/86/CE de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho de reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de los estados miembros; por lo que a la hora de delimitar el derecho aplicable a esta controversia, resulta legítimo acudir a esa directiva, siquiera sea por vía de integración analógica.

Integración analógica que, además, responde a un orden de lógica y razonabilidad. Si por efecto de esta Directiva 2004/38 se abre la puerta, y en términos tan amplios (mucho más, como veremos infra, que en el supuesto del reagrupante extranjero residente legal en España), a la reagrupación familiar de ascendientes de un español nacionalizado que fija su residencia en otro estado de la Unión Europea , con el mismo o mayor fundamento habrá que contemplar la reagrupación cuando el ciudadano español (nacionalizado) permanece en el mismo estado cuya nacionalidad ha obtenido.

Y desde luego, desde el punto de vista del derecho interno español, aquí las dudas se disipan definitivamente, desde el momento que tras la sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 , y atendiendo a la redacción de los preceptos del RD 240/2007 resultante de dicha sentencia, solo cabe concluir que a falta de una norma específica sobre este peculiar ámbito (que no la hay), dicho Real Decreto ha pasado a regular también el caso aquí examinado, de reagrupación de ascendientes extranjeros por españoles nacionalizados residentes en España; dado que a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 en la redacción derivada de la sentencia, el régimen jurídico contemplado en esta norma es de aplicación, sin distinciones entre españoles y miembros de otros estados de la Unión , a sic- 'los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: d) a sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo'' Pues bien, el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 prevé su aplicación a una serie de familiares de los nacionales de un estado miembro de la Unión Europea . Entre ellos se incluye a los ascendientes directos.

No obstante, en este caso añade el requisito de que tales familiares vivan a cargo del nacional de la Unión Europea . A este respecto, hemos de decir que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha ocupado en varias ocasiones de explicar lo que ha de entenderse por ' familiar a cargo'. Así, la sentencia de dieciocho de junio de 1987 ( C-316/85 ) vino a señalar lo siguiente: '21. Conviene observar en segundo lugar que la calidad de miembro de la familia a cargo tampoco supone un derecho a alimentos, de ser este el caso, el reagrupamiento familiar dependería de las legislaciones nacionales, que varían de un estado a otro, lo que llevaría a la aplicación no uniforme del Derecho Comunitario.

22. El artículo 10, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 1.612/68 debe interpretarse en el sentido de que la calidad de miembro de la familia a cargo resulta de una situación de hecho. Se trata de un miembro de la familia cuyo mantenimiento viene asegurado por el trabajador, sin que sea necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.' En este mismo sentido, la sentencia de nueve de enero de 2007 ( C-1/05 ) incidió en lo siguiente: '34. El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 solo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano del estado miembro establecido en otro estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (¿) 37. Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de este, el estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario' (en este mismo sentido, sentencia de dieciséis de enero de 2014 C-423/12 -).

De lo dicho resulta que, para que a un ascendiente le sea de aplicación el Real Decreto 240/2007 y, por tanto, tenga derecho a la tarjeta de residente familiar de nacional de la Unión Europea, es preciso que el interesado acredite que se encuentra a cargo de su familiar. De tal modo que sea el reagrupante quien garantice los ingresos precisos para hacer frente al sostenimiento de su familiar. Y, conforme a la doctrina expuesta, es necesario que esa relación de dependencia económica existiera ya en el país de procedencia del interesado.'¿¿.



CUARTO.- Pues, bien el único argumento del recurso de apelación lo es la errónea valoración de la prueba por la Sra. Magistrada de instancia y se ha de resaltar que la prueba realizada con aplicación del principio de inmediación judicial es función básica del juzgador de instancia al que, en este caso, corresponde definir conforme al resultado de la prueba cuál sea la 'situación de hecho' que se ofrece para el enjuiciamiento (por todas, entre las más recientes, las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictadas con fechas de 11 de febrero de 2009, Sección 4, recurso de casación 3278/2006 ; 26 de noviembre de 2008, Sección 6, recurso de casación 7856/2004 ; 17 de noviembre de 2008, Sección 4, recurso de casación 7624/2005 ; 4 de junio de 2008, Sección 4, recurso de casación 804/2005 ).

Esta valoración por el órgano judicial de instancia podrá ser revisada en la apelación con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2000 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

En el caso que nos ocupa, no ha quedado acreditado que Doña Eulogio haya estado en su país de origen ' a cargo' de su hija ciudadana comunitaria, estando concorde la sala con la valoración conjunta de la prueba, documentación y testifical, efectuada por la Sra. Magistrada de instancia, que llega a la consideración, de que solo constaban envíos esporádicos de dinero, de cuantía reducida a personas diferentes a ella, y cantidades que no alcanzan para su mantenimiento y el de su esposo, pues, era a este a quien se realizaban los envíos.

Consecuentemente con lo razonado, hemos de concluir que Doña Eulogio no cumple los requisitos exigidos para obtener la tarjeta de residente pretendida. Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación planteado y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el Artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que se está desestimando el recurso y no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación 412/2017 planteado por la representación procesal de Doña Eulogio contra la sentencia 32/2017, de veinticuatro de febrero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Bilbao , que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 014122017, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.