Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 509/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4431/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00509/2018
Recurso de Apelación nº 4431-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 25 de octubre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4431-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la
procuradora Dª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de Dª Benita y D. Jesús Luis , asistidos
del Letrado D. Sergio Fraga Mandián; contra la sentencia nº 44/2017, de 10 de abril de 2017 , dictada en autos
de PO nº 166/2015, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol. Es parte apelada la Agencia
de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol se dictó con fecha 10 de abril de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 166/2015, nº 44/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de D. Jesús Luis y Dª Benita , frente a por el Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, recaída en el expediente NUM000 , de fecha 10 de marzo de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por los demandantes frente a la resolución de fecha 4 de marzo de 2014, dictada por la Directora de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística. Todo ello, sin imposición de costas'.



SEGUNDO .- Por la representación de Dª Benita y D. Jesús Luis , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia revocando la apelada y estimando la demanda, por considerar la existencia de caducidad de la acción de reposición de legalidad urbanística en relación con la bodega y contenedor existentes en la parcela de los apelantes, dejando sin efecto la resolución administrativa y la orden de demolición, y se deje sin efecto la orden respecto de la estructura metálica y solera para el alojamiento de caballos, atendiendo a su carácter legalizable al amparo de la legislación aplicable.

Y con carácter subsidiario respecto de la bodega, en caso de que se desestime la alegación respecto de la caducidad, se limiten sus efectos a la acomodación interior de la edificación a las condiciones de la licencia otorgada para su construcción.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

Por auto de 20 de diciembre de 2017 se inadmitió el recurso de apelación, dejándose sin efecto dicho pronunciamiento mediante auto de 26 de febrero de 2018.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la procuradora Dª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de Dª Benita y D. Jesús Luis ; y el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se sostiene por la parte apelante que se ha producido la caducidad/prescripción del expediente. El acto recurrido declara ilegalizables las obras por incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico vigente.

Se trata de obras en una finca en lugar de Lodeiro, Magalofes, Fene (A Coruña) y se ordena su demolición.

La licencia se le otorga en noviembre de 2002; en la foto aérea de 2005 se reconoce la construcción; que con las facturas y albaranes aportados se acredita la fecha de terminación de la construcción; y que de las testificales practicadas, por suministradores de material y vecinos, resulta que a finales de 2004 las obras estaban terminadas y con la configuración existente. Se refiere a la existencia del contenedor en 2002. Y que a la fecha de incoación del procedimiento, en 21 de marzo de 2013, la acción había caducado. Que la energía eléctrica procedía de un generador y una instalación solar. Que contaba con un depósito y un pozo, y con fosa séptica. Se remite al artículo 210 de la LOUGA. Que ello no resulta controvertido por la ausencia de enganche a los servicios colectivos. Ni tampoco por el que se trasladase la ubicación del contenedor. Que la bodega cuenta con licencia municipal de noviembre de 2002. Que respeta la altura de 4 metros pero en todo caso no le es de aplicación la LOUGA porque entró en vigor tras la concesión de la licencia. Que se respeta la superficie y la ubicación. Se remite al informe pericial aportado. Que se adapta a la licencia salvo en las divisiones interiores, de forma que de no apreciar la caducidad, solo procederá la demolición de lo que no se ajuste a la licencia, artículo 209.3 c) -en la sentencia se aplica el apartado a)-. Aunque no se adecúe al uso para el que se concedió la licencia. Y respecto de la estructura metálica para alojamiento de caballos y solera, que es legalizable, DT 1ª y 3ª de la LOUGA. El PGOM de Fene fue definitivamente aprobado en 23 de enero de 2003. Y que se trata de suelo rústico de especial protección medioambiental. Entiende de aplicación el artículo 33.2 j). Y que es legalizable.



TERCERO.- Fondo del recurso.

Ha de partirse de que aunque se hace referencia por la parte apelante a la caducidad, realmente de sus alegaciones se deduce que no se está refiriendo a la caducidad del procedimiento administrativo sino a la acción de reposición de la legalidad.

Nos hallamos ante suelo rústico de protección medioambiental en el PGOM de Fene de 27 de febrero de 2003. Y son tres construcciones: -La bodega, que no está en el vuelo de 2002 pero sí en el de 2005. Su solera no está en la foto del vuelo de 2010. Que esté habitada no indica la fecha de la finalización de la construcción. Y la Administración comprueba su existencia en 2012 -fecha de que ha de partirse a fin de efectuar el cómputo del plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad. Los que declaran en juicio, salvo los representantes de empresas que suministraron material para la realización de las obras y que no estuvieron en la obra, son amigos o bien declaran muchos años después de la realización de las obras sin dar una razón que convenza sobre por qué recuerdan tan claramente la fecha de terminación de las obras. Lo cierto es que la edificación actual es una vivienda no amparada por la licencia para la construcción de una bodega. En la foto aérea de 2005 se ve la construcción principal pero no se puede constatar si está definitivamente construida. Lo mismo en la de 2008 y en las fotos de 2009 y 2011, dado que no son fotos del interior. Los albaranes son de 2003, 2004 y 2005, pero de ellos no puede derivar, sin más, la fecha de la terminación de las obras. Y aunque se acreditara que se estaban realizando las obras de la bodega en la fecha de las facturas, las obras eran de bodega, no de vivienda, por lo tanto no amparadas por la licencia, y de su concesión no puede derivarse, sin más, el poder entender finalizada la edificación en condiciones de servir para el fin que le es propio, en un determinada fecha.

Informe subinspectora urbanística folio 66: la edificación principal no está en el vuelo del SIGPAC pero sí en el del PNOA de 2005. Informe folio 97, admite la caducidad.

En el informe de la Policía Local de 2012 ya se refieren a las obras, pero lo que no consta es su total terminación.

Declaran los autores de las facturas. Pero si aportan materiales, si llevan materiales, no puede ser que las obras estuviesen terminadas.

Los testigos no dan razón del por qué recuerdan el acabado de las obras, y entran en contradicción con lo que se ve en las fotos. Y no les llega el suministro eléctrico, usan un generador.

Albaranes y facturas por suministro de materiales y alquiler de maquinaria de 2003 y 2004. Sus emisores afirman que entregaron la mercancía. Declaran que la obra estaba totalmente terminada en 2004. Pero sigue sin constar si estaba en condiciones de ser usada conforme a su destino. Y sigue sin constar que tuviera agua, luz y saneamiento de acuerdo con lo que dice la sentencia a la vista de las testificales.

Y los testigos declaran que el contenedor se movió, de forma que no tiene la misma ubicación que en 2002 y por ello y al trasladarse de lugar no puede entenderse transcurrido el plazo de caducidad.

De las fotografías resulta el destino residencial del edificio principal pero dado que no constan las debidas condiciones de habitabilidad no se puede considerar que esté definitivamente construida en términos legales.

La licencia se concedió para la construcción de una bodega sin distribución interior y de uso no residencial, que está prohibido en esta clase de suelo. Artículo 209.3 a) no es legalizable.

Por ello resulta de aplicación el artículo 209.3 de la LOUGA, conforme al cual '3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad, y previa audiencia de las personas interesadas, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fuesen legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición a costa de la persona interesada y se procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar o, en su caso, a la reconstrucción de lo indebidamente demolido'. No procediendo un requerimiento para legalizar porque son obras no legalizables, dada la total incompatibilidad de lo autorizado con lo realmente construido, con una clara finalidad residencial.

-El contenedor, que la demandada admite que en el año 2002 estaba a la entrada de la finca, instalado sin licencia. Y aparece en 2008 con menor tamaño, y entre 2008 y 2010 se instala haciendo un desmonte en la parcela y una solera de hormigón sobre la que instala el contenedor con estructura metálica. La decisión del concello de Fene de no concederle la licencia para la instalación del contenedor, en 20 de septiembre de 2002, no puede ser indicativa de la fecha de terminación de las obras, que precisamente fueron realizadas de forma clandestina. El mismo fue instalado sin licencia y se trasladó de lugar, de forma que en 2008 se observa una construcción con menor superficie, y comparando las ortofotos se deduce que se instala entre 2008 y 2010, con una solera de hormigón.

-Y una construcción con estructura metálica porticada y cubierta a un agua de chapa que solo parece verse en la foto del vuelo de 2010, en suelo rústico de especial protección ambiental. No se acredita el destino de la edificación para los caballos. Y conforme dispone el artículo 32 de la LOUGA, 'En el suelo rústico se distinguirán las siguientes categorías: 1. Suelo rústico de protección ordinaria, constituido por los terrenos que el planeamiento urbanístico o los instrumentos de ordenación del territorio estimen inadecuados para su desarrollo urbanístico, en razón a sus características geotécnicas o morfológicas, el alto impacto territorial que conllevaría su urbanización, los riesgos naturales o tecnológicos o en consideración a los principios de utilización racional de los recursos naturales o de desarrollo sostenible.

2. Suelo rústico especialmente protegido, constituido por los terrenos que, por sus valores agrícolas, ganaderos, forestales, ambientales, científicos, naturales, paisajísticos y culturales, sujetos a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público o de otra índole, deban estar sometidos a algún régimen especial de protección, de acuerdo con lo dispuesto en este apartado.

Dentro de este tipo de suelo rústico especialmente protegido se distinguirán las siguientes categorías: ...

Suelo rústico de protección de espacios naturales, constituido por los terrenos sometidos a algún régimen de protección por aplicación de la Ley 9/2001, de conservación de la naturaleza, o de la legislación reguladora de los espacios naturales, la flora y la fauna. Igualmente, tendrán dicha consideración los terrenos que los instrumentos de ordenación del territorio, las normas provinciales de planeamiento o el planeamiento urbanístico estimen necesario proteger por sus valores naturales, ambientales, científicos o recreativos.

Excepcionalmente, el plan general podrá excluir de esta categoría, previa evaluación ambiental, los suelos que sean necesarios para la delimitación de núcleos rurales en los casos enque el Consejo de la Xunta lo autorice expresamente'.

Y en el artículo 39, sobre el suelo rústico de especial protección de espacios naturales: 'El régimen general de los suelos rústicos de protección de espacios naturales, sin perjuicio de lo establecido en su legislación reguladora, tiene por objeto preservar sus valores naturales, paisajísticos y tradicionales, quedando sujetos al siguiente régimen: 1. Usos permitidos por licencia municipal: Los relacionados en el apartado 1, letras a), b) y c), y en el apartado 2, letra i), del artículo 33º de la presente ley.

2. Usos autorizables por la Comunidad Autónoma: Los relacionados en el apartado 2, letras e), f), j) y l), del artículo 33º de la presente ley, así como los sistemas de tratamiento o depuración de aguas y las actividades vinculadas directamente con la conservación, utilización y disfrute del medio natural, y los que puedan establecerse a través de los instrumentos previstos en la legislación de ordenación del territorio, o por el planeamiento de los recursos naturales contemplado en la Ley 9/2001, de 21 de agosto, de conservación de la naturaleza, siempre que no conlleven la transformación de su naturaleza rústica y quede garantizada la integridad de los valores objeto de protección.

Para autorizar los usos señalados por el apartado 2, letras j) y l), del artículo 33º, sobre suelo rústico de especial protección de espaciosnaturales, será necesario obtener el previo informe favorable de la consejería competente en materia de conservación de espacios naturales sobre el cumplimiento de la legislación sectorial autonómica, estatal y de la UE que resulten de aplicación.

En los municipios con más del 40% de la superficie del término municipal clasificada como suelo rústico de especial protección de espacios naturales podrán autorizarse, con carácter excepcional, los usos relacionados en el apartado 2, letras a), b), c) y d), siempre que quede garantizada la integración de las edificaciones con el paisaje y los valores objeto de protección .

3. Usos prohibidos: Todos los demás'. Pero no se trata de ninguno de estos supuestos, ni de una actividad recreativa y ni siquiera consta que tenga caballos o que los guarde allí. En todo caso, por consecuencia, no son instalaciones imprescindibles para una actividad de carácter recreativo y en el informe del concello de Fene, se le deniega la licencia para construcción de cuadra para caballos, acopio de forraje y guarda de útiles.

Por consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de Dª Benita y D. Jesús Luis , asistidos del Letrado D. Sergio Fraga Mandián; contra la sentencia nº 44/2017, de 10 de abril de 2017 , dictada en autos de PO nº 166/2015, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite total de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.