Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 509/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1121/2016 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001121/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0004067
SENTENCIA Nº 509/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a doce de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 1121/2016 interpuesto por D. Jose Pedro , representado por el
Procurador D. Carlos Braquehais Moreno y dirigido por la Letrada Dña. Beatriz Rodríguez Cano, contra la
Sentencia n.º 169/2016, de 09/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de València ,
dictada en el Procedimiento Abreviado nº 539/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 169/2016, de 09/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 539/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida, anulando la expulsión.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 28 de mayo de 2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 169/2016, de 09/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 539/2015, sentencia que desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante con imposición de costas a la parte actora, ' con el límite máximo de 500 euros, más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de la Administración demandada.'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-La parte actora combate la resolución impugnada alegando que el recurrente tiene suficiente arraigo, por lo que no procede la sanción de expulsión y que la resolución impugnada causa indefensión al actor por falta de motivación.

Por su parte, la Administración demandada sostiene la motivación en la resolución dictada, atendiendo a la Jurisprudencia recaída sobre la materia, y la consiguiente proporcionalidad de la resolución impugnada, resultando en el presente caso la expulsión la sanción adecuada para restablecer el ordenamiento jurídico vulnerado, habiéndose cumplido los trámites pertinentes, y sin que se haya acreditado indefensión alguna.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se resumen en los términos siguientes: 1. Error en la valoración de la prueba, pues de lo actuado sí se deriva la acreditación de arraigo familiar, social y medios económicos de vida, residiendo en nuestro país desde hace 14 años. La sanción procedente es la multa.

2. Interpretación errónea de la Directiva 2008/115/CE, entendiendo que sí concurren las circunstancias del art. 5 de la misma.

3. 2. Interpretación errónea de la Directiva 2008/115/CE en lo que respecta al derecho de los ciudadanos de la U.E. y de los miembros de sus familiar a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Infringe el principio de proporcionalidad lka medida adoptada. El Sr. Jose Pedro es padre de dos menores españoles, ciudadanos de la Unión, debiendo tenerse en cuenta los arts. 27. 2 y 28.1 de la Directiva; la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, resida con el menor en el Estado miembro de acogida priva de efecto útil al derecho de residencia del menor; el apelante carece de antecedentes penales por lo que no puede considerarse que su presencia sea una amenaza real, actual y suficientemente grave conforme a la doctrina judicial europea que invoca.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: Se opone la Sentencia del TJUE de 237abril/2015 -la única sanción posible es la multa en caso de estancia irregular; se constata en el expediente administrativo la inexistencia de trámites de regularización en curso; el apelante ya fue sancionado con una multa por estancia irregular; no concurre arraigo en el sentido que exige la Sentencia referida, ni medios económicos.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-: '

SEGUNDO.-A la vista de la reciente S entencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, conviene citar la doctrina jurisprudencial que en aplicación de la referida sentencia ha adoptado el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, pudiendo citarse a modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de 15 de abril de 2016, Recurso número 748/2014 , que dice: 'Sobre ello debemos decir que en los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsion es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 , que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Así debemos pronunciarnos en la presente sentencia.

El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregularen su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregularen el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregularr en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregularen el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsióny/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 , afirma que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregularde nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregularde un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, a la expulsióndel territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsióndel extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuenci a, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancia s. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsiónen nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsióno la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley .



SEXTO .- Pues bien, en el presente caso debemos apreciar que no concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5. En efecto, las únicas circunstancias que pudieran tener encuadre en las excepciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva, es la alegada por el recurrente y referidas a que tiene un tío en España y que lleva residiendo mucho tiempo en España.

Pero dichas alegaciones genéricas en ningún caso pueden probar la existencia de arraigo en España.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es , la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsióndel territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' Pues bien, la sentencia de instancia, valorando los documentos aportados, y la ausencia de prueba al respecto, concluye que el recurrente carece arraigo, pues no consta que el residente tuviese permiso de residencia que le autorizase a trabajar, ni acredita existencia de medios económicos o arraigo alguno, conclusión que comparte la Sala, entendiendo que las alegaciones del apelante en nada desvirtúan tales conclusiones, no habiéndose infringido, por tanto, el principio de proporcionalidad, y con ello debe desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido.

Por ello, debemos considerar que lo procedente es la expulsión y al haberlo así apreciado correctamente la sentencia de instancia, debemos desestimar la apelación interpuesta'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, en el presente caso no puede afirmarse la falta de motivación alegada por la parte, al constar en la resolución impugnada que el recurrente carecía de cualquier tipo de documentos que amparasen su estancia en nuestro país. Igualmente resulta del expediente administrativo y de la resolución recurrida que la demandante no presentó ninguna justificación de su tiempo de estancia en nuestro país. La resolución debatida permite por tanto al recurrente conocer las razones por las que se le impuso la sanción, permitiéndole con ello la defensa en vía administrativa y en vía judicial, sin que con la demanda ni tampoco en período probatorio se aportara elemento acreditativo alguno tendente a demostrar error en tal apreciación.

Asimismo resulta del expediente tanto la determinación de la infracción cometida, como los motivos de imposición de la sanción conforme a los artículos 53 a ) y 57.1 de la LO 4/2000 y las vías de impugnación posibles frente a dicha sanción, hallándose en consecuencia la resolución suficientemente motivada.

Por lo que se refiere a la proporcionalidad de la expulsión y la procedencia en su caso de imposición de multa, con vulneración en su caso de los derechos constitucionales de la recurrente, en aplicación de la Jurisprudencia anteriormente reseñada debemos destacar la adecuación de la expulsión en supuestos como el examinado, y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

La parte actora alega la existencia de arraigo familiar, laboral y social. Sin embargo, la prueba documental practicada no acredita la suficiente entidad del arraigo invocado para estimar la demanda interpuesta.

Así, en relación con el arraigo familiar, el demandante aporta documentación que acredita que tiene dos hijos menores de edad nacidos en España, y con DNI español, así como dos hermanos -si se acepta el vínculo familiar por la coincidencia de apellidos- que también tienen nacionalidad española . Sin embargo, como puso de manifiesto la parte demandada, la Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana exige-también la Sentencia invocada por la Administración demandada número 261/2015, de 20 de marzo - la necesidad de acreditar un requisito determinante, como es la convivencia familiar. Sin embargo, el demandante no acredita este extremo con la documentación aportada, por lo que no se puede tener en cuenta el citado arraigo a los efectos de desvirtuar la resolución recurrida.

El demandante acredita con el informe de vida laboral que ha estado dado de alta en la Seguridad Social durante cinco años, lo que revela que ha debido de tener permiso de trabajo en España, así como un esfuerzo de integración. Sin embargo, según el mismo informe de vida laboral consta que desde el año 2011 el demandante está de baja en la Seguridad Social, por lo que esta sola circunstancia -el tiempo trabajado en España- se estima insuficiente para estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, cuando en el acto administrativo se hace constar que al recurrente 'Le consta una sanción de multa por estancia irregular, la cual no ha pagado', que como dice la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 1ª, de 3 de noviembre de 2015, recurso número 207/2014 , es un dato de'suficiente entidad para justificar que la sanción de expulsión sea conforme a derecho'.

A todo lo anterior se ha de añadir que al demandante le constan diversas detenciones policiales, mientras que los certificados aportados se estiman insuficientes para entender acreditado el arraigo social invocado.

Por todo ello entiende este juzgador que la resolución de expulsión es conforme a derecho.

Debe ponderarse también que concurre al mismo tiempo el interés público en evitar que con la imposición de una multa se consienta o se continúe perpetuando en el tiempo la comisión de la infracción que se pretende sancionar, pues la sanción de multa no permitiría poner fin a la situación antijurídica detectada, persistiendo la misma y obligando a la reiteración de expedientes sancionadores, sustituyendo el cumplimiento de la norma jurídica por el pago de una cantidad de dinero.

Si la Administración se limitara en tales casos a imponer una pena de multa se estaría permitiendo a una persona que no cumple los mínimos requisitos permanecer en España de forma ilegal, mostrándose la sanción adecuada para restablecer la legalidad y el orden jurídico vulnerado la expulsión del territorio nacional acordada en la resolución recurrida. Igualmente, por lo que respecta a la prohibición de entrada durante tresaños, forma parte del ámbito discrecional de la potestad ejercitada y se mueve dentro del margen de posibilidades que la Ley ofrece.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado'.



QUINTO.- Procede la desestimación del recurso de apelación: 1º Tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia ' En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ' , en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

2º Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Más recientemente, la sentencia de la misma Sección 5ª 38/2019, de 21/enero (ROJ: STS 250/2019 - ECLI:ES:TS:2019:250 , Recurso: 4856/2017). Se ha sentado que, tras la sentencia del TJUE de 23/abril/2015, en casos de estancia irregular de extranjero, procede la expulsión, salvo los supuestos del art. 6, apartados 2 a 5, o del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE , supuestos que no operan como criterios de proporcionalidad.

El Tribunal da respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideraron de interés casacional, concluyendo que en primer lugar, y como ya se señaló en la STS de 12-6-18 (RCA 2958/17 ), la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23-4-15, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

En el mismo sentido, la sentencia del TS, sección 5 153/2019, del 08/febrero (ROJ: STS 479/2019 - ECLI:ES:TS:2019:479 , recurso 4666/2017) reafirma la doctrina al confirmar la resolución administrativa que, en aplicación del art. 53.1.a) en relación con el 57.1 LOEX, acordó la expulsión de una extranjera del territorio nacional, con prohibición de entrada de 3 años. La sala a quo había considerado aplicable lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE y, apreciando arraigo familiar, acordó que la Administración de oficio, en ejecución de su sentencia, efectuara la actividad precisa para regularizar por arraigo la situación de la allí recurrente. El Alto Tribunal, considerando que la cuestión suscitada era sustancialmente igual a la planteada y resuelta en las sentencias citadas de 21/enero/2018, recurso 4856/17 , reitera a misma doctrina jurisprudencial- En el caso examinado consideró no concurrente el supuesto aplicado por la Sala a quo y que ésta no podía ordenar la regularización.

Sobre estas bases, no se advierte que se haya producido un error en la valoración de la prueba ni vulneración de la Directiva de retorno. En efecto: - Excluida por mor de la sentencia del TJUE y de la Jurisprudencia expresada la posibilidad de aplicación de la multa, no ofrece el recurrente justificación suficiente sobre alguno o algunos de los supuestos que podrían integrar las situaciones excepcionales a que alude la Directiva. La mera relación familiar como tal no integra los supuestos de protección de la familia que contempla la Directiva tal como se recuerda en la sentencia apelada; sólo se alega la relación familiar pero no hay indicios de la realidad de una vida familiar a proteger.

- Esto es, todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con apoyo en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nada se alega ni menos se acredita que permita integrar alguna de las causas o situaciones a que alude la Directiva de retorno. Pues en el presente caso se parte de la actual irregularidad de la estancia de la demandante, que es incuestionable, y de la falta de constancia de procedimiento de regularización en curso, al margen de la valoración que se ha realizado del arraigo familiar pues no se justifica, se reitera la convivencia con los hijos menores y el cumpliumiento ordinario de sus obligaciones parentales.

- La aplicación de la expulsión es coherente con esa doctrina europea y no resulta contraria por sí misma al principio de proporcionalidad, compartiéndose por lo demás lo valorado en la sentencia apelada en torno a la motivación.

- Finalmente no se puede hablar de 'aplicación retroactiva' de la sentencia de continua cita del TJUE una vez recaídas las Sentencias de la sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS nºs 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015' alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que 'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , El recurso de apelación, en consecuencia, ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 1121/2016 interpuesto por D. Jose Pedro frente a la Sentencia n.º 169/2016, de 09/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º8 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 539/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.