Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 509/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 104/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, Presidente, D.
MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS y DOÑA LOURDES PEREZ PADILLA, Magistrados, han pronunciado la
siguiente:
SENTENCIA NUM: 509/19
En el recurso de apelación tramitado con el nº 104//2.018, en que han sido partes, como apelante el
Ayuntamientoo de Silla, representada por el Procurador Don Juan Miguel Alapont Beteta y defendido por el
Letrado Don Fernando Ortega Cano,, y como apelado y como apelado la Delegacion del Gobierno, representada
y defendida por el Abogado de Estado;y siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. D. MIGUEL ANGEL OLARTE
MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10 de los de Valencia con el número 198/17/2.016, a instancia de la Delegacion de Gobierno, contra la vía de hecho ejecutada en fecha 12 de abril de 2017, consistente en la 'colocación y exhibición de la bandera de la II República en uno de los balcones del Ayuntamiento de Silla', recayó sentencia en fecha 14 de mayo de 2.018, cuya parte dispositiva dice: ' Que debo estimar y estimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, contra el Ayuntamiento de Silla, en impugnación de la actuación señalada en el encabezamiento, y en su consecuencia debo declarar y declaro no ajustada a derecho la misma.

Sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, la cual formulo oposición.



TERCERO. - Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el 13 de noviembre de 2.019

CUARTO,-Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ante la pretensión de la actora se pronuncia en el sentido señalado, estimando el recurso, anulando la resolucion por no ser ajustada a Derecho.

Ante tal sentencia recurre el Ayuntamiento esgrimiendo en resumen: 1.- Incorrecta valoracion de los hechos acaecidos y la prueba practicada, y 2.- incongruencia entre los hechos acaecidos y la fundamentacion juridica de la sentencia, resolviendo sobre una cuestion distinta a la planteada por la Actora, Delegación de Gobierno, vulnerando el art 33 de la ley de la jurisdiccion, vulnerando el principio de la jurisdiccion rogada y de recientisima jurisprudencia del TS, que pueden reconducirse como señala el Abogado de Estado, a , por un lado a la perdida sobrevenida del objeto al haberse retirado la bandera , y por otro en extralimitacion de la sentencia al haberse pronunciado sobre cuestiones no planteadas por las partes.

Por el Abogado de Estado se solicita la confirmación de la sentencia.

El Juez de instancia funda su resolución desestimatoria en base a lo siguiente: En cuanto al alegato de perdida sobrevenida del objeto del proceso por cuanto, según dice el Ayuntamiento la bandera estuvo expuesta escaso tiempo siendo retirada por lo siguiente: " Comenzando por la cuestión procedimental relativa a la supuesta pérdida de objeto del litigio, considera este juzgador que la misma no se produce por haberse cesado en la vía de hecho, ya que el interés de la recurrente va mas allá del simple acto aislado. Precisamente por tratarse de una vía de hecho, la obtención por la demandante de la declaración de ajustarse a derecho o no de la misma no puede quedar al albur del propio autor de aquella, aprovechándose de la brevedad de la propia actuación. Lo contrario significaría autorizarle a repetirla de forma intermitente al no existir pronunciamiento alguno sobre su legalidad, jugando con la mayor lentitud en la respuesta de las instituciones judiciales por la propia naturaleza del proceso frente a la expeditiva vía de hecho y evitando con ello la tutela judicial efectiva de la parte contraria".

En cuanto a que con tal actuación se ha producido la vulneración de la Ley 39/1981 de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, y de otra como una actuación contraria al deber de neutralidad y objetividad que debe presidir la actuación administrativa por lo siguiente: " En cuanto a la naturaleza del cartel, pancarta o como cualquier otra calificación del objeto de material textil sujeto al balcón, lo cierto es que, aunque parece dudoso que pueda ser considerado una bandera en sí misma, no cabe duda de que es una expresión externa de contenido político e ideológico, con lo que a todos los efectos le resulta aplicable la doctrina que se expondrá sobre la imparcialidad y objetividad institucional.

En efecto, debe señalarse que el fundamento inicial invocado por la demandante debe ser rechazado, pues la Ley 39/1981 de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas ni regula ni prohibe nada relativo a otras banderas distintas con finalidades políticas, es decir, no oficiales ni representativas de la institución correspondiente. Lo que dicha norma hace es regular las banderas que se utilizan oficialmente como identificativas, dando a conocer la pertenencia de la institución a un sujeto político y administrativo (Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio), quedando fuera de la misma las pancartas, banderas conmemorativas, honoríficas (P.ej. durante visitas de Jefes de estado extranjeros, etc) y similares, que se someten a otras normas en tanto no traten de suplantar o vulnerar la preeminencia de la insignia oficial.

Dicho lo anterior, el que no exista una específica vulneración de la normativa de banderas por el hecho de no haberse sustituído la oficial de España por la no oficial de la II República no quiere decir que esta actuación sea lícita para el consistorio demandado. Así, dejando de lado el plano de las insignias y banderas y pasando al que el propio consistorio utiliza como defensa de su actuación, lo cierto es que no puede éste pretender servirse de las potestades que la autonomía municipal le confiere para fines políticos distintos de los previstos legalmente.

Son en este sentido muy ilustrativas y se suscriben plenamente en los razonamientos que se transcriben a continuación las SS del TSJ del País Vasco nº 131/2016, de 14 de abril (rec. de apelación nº 1005/2015) y 7 de junio de 2016, señalando la primera que: ' En el ámbito local no hay un órgano 'de gobierno', superior de la Administración Pública que dirija la actividad de esta, sino que el gobierno y la administración municipal corresponde a órganos (Alcalde, Concejales, Junta de Gobierno, Pleno) integrados en esa Administración y a través de los cuales se produce su actuación; por lo tanto, sujeta a los principios enunciados por el artículo 103 de la CE (sic, artículo 6-1 de la Ley 7/1985 ).

El Gobierno de la Nación o Consejo Ejecutivo de las Comunidades Autónomas no es Administración Pública; en cambio, los órganos de gobierno de la entidad local se integran en esa Administración ( artículo 19 de la LBRL ).

Por esa razón, no hay Gobierno o Poder ejecutivo en el ámbito local, sino función de gobierno de los mencionados órganos sujeta, sin distinciones, a las normas de régimen local, con lo cual en ese ámbito se confunde el régimen jurídico del gobierno (local) con el régimen jurídico de la Administración (local) en la que se integran dichos órganos y a través de los cuales se produce su actuación, en lo que hace al caso, de carácter material.

... Las entidades locales (el Municipio en lo que hace al caso) no constituyen un poder político como el que ejercen el Estado y las Comunidades Autónomas a través de sus órganos ejecutivo y legislativo, aun sean de esa naturaleza los instrumentos de elección de los miembros de la Corporación (democracia representativa).

La función de las entidades locales es administrativa ( SSTCO 119/1995 de 17 de julio ; 12/2008 de 29 de Enero ; 103/2008 de 11 de septiembre ; 31/2010 de 28 de Junio , y la de 25-02-2015 en el recurso interpuesto contra la Ley 10/2014 de 26 de septiembre del Parlamento de Cataluña de consultas populares) y, por lo tanto, todas sus actuaciones están sujetas al Derecho Administrativo.

Lo que la sentencia de instancia llama actividad declamatoria es propia de los órganos políticos del Estado y de las Comunidades Autónomas; también de las Instituciones de los Territorios Históricos del País Vasco, y no está sujeta al control jurisdiccional cuando no produce efectos jurídicos.

... La actuación 'política' del Ayuntamiento demandado no puede ampararse en la autonomía local porque esta garantía institucional no alcanza a actuaciones de esa naturaleza sino que preserva un ámbito propio de actuación (administrativa) al servicio de los intereses generales de los habitantes del municipio o competencias que conciernen a ese círculo de intereses ( artículos 1 y 2 de la LBRL ).

No puede confundirse, así, la autonomía política de los poderes (legislativo y ejecutivo) de esa naturaleza del Estado y de las Comunidades Autónomas con la garantía institucional de la autonomía local de las entidades que constituyen la Administración municipal aun proceda distinguir, a otros efectos, entre régimen local y actuaciones del gobierno local; o lo que es lo mismo, no hay paralelismo entre los órganos de gobierno de la Administración local, integrados en esta, y los órganos ejecutivos del Estado y de la Administración de las Comunidades Autónomas que dirigen esas Administraciones amén de ejercer otras de carácter estrictamente político como las de impulso legislativo.

En todo caso, no puede hablarse de autonomía local cuando no se trata de actuaciones que no responden a iniciativas o actuaciones motu proprio del Ayuntamiento, sino de la adhesión, identificación o transmisión de causas promovidas por grupos o partidos a cuyos designios o propósitos no puede supeditarse la actuación del Ayuntamiento sin apartarse de los cauces en que han de producirse sus actuaciones.

En definitiva, el que las actuaciones de signo propagandístico político como la que constituye el objeto del recurso inadmitido en la instancia no produzcan efectos en la situación jurídica de los administrados no es óbice a su control jurisdiccional en cuanto que producidas por una Administración Pública, sometida al principio de objetividad; y por sus efectos en la esfera institucional ya que el Ayuntamiento mediante declaraciones, proclamas, discursos, símbolos u otros elementos de esa clase no deja de conformar y proyectar una imagen que no puede estimarse conforme al ordenamiento sino en la medida que refleje los intereses generales del municipio.

Desde esa perspectiva de análisis jurídico-institucional no puede compararse las reivindicaciones que llevan la marca o signo distintivos de grupos o sectores , acuñadas, impulsadas y sostenidas por esos grupos, con demandas 'universales' de los habitantes del municipio proclamadas por sus representantes en los órganos de gobierno del Ayuntamiento al margen de sus adscripciones, compromisos o militancias políticos o sociales'.

Concluyendo la STSJPV de fecha 7 de junio de 2016 que: ' la Corporación local demandada no puede sustraerse al principio de objetividad que no se compadece con actuaciones que lejos de responder al interés general de sus administrados implican tomar partido por causas políticas o adherirse a la actividad o reivindicaciones de grupos, partidos o instituciones, más allá del derecho a la libertad de expresión de pensamientos, ideas y opiniones que tienen los miembros de los órganos de gobierno de dicha entidad, amparado por el artículo 21.1 a) de la Constitución '.

En definitiva, las instituciones y en particular la administración existen conforme a la propia Constitución para servir con 'objetividad' a los fines generales, y no desde luego para ser utilizadas como plataforma de una determinada ideología que no abarca al conjunto de la ciudadanía, ya que quienes no la comparten también tienen derecho a ser respetados en ello y sentirse incluidos en la institución, que pertenece a todos los ciudadanos. Los símbolos oficiales son en este sentido comprensivos del conjunto, mientras que los no oficiales responden a una actitud excluyente de quienes discrepan, por revelar una inclinación no objetiva de la administración. No hay duda alguna de que el legítimo juego político permite a los concejales sostener a título personal todas esas opiniones o ideas, así como expresarlas y comunicarlas públicamente; Pero lo que no pueden hacer es utilizar la institución de la que forman parte como plataforma para ello, ni ésta consentir tal uso por la vía de hecho".

Planteado el debate, en primer lugar debemos señalar que el recurso de apelación regulado en los arts. 81 a 85de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA )es un recurso ordinario, que otorga plenas facultades al Tribunal ante el que se recurre (ad quem) para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, con plena jurisdicción sobre el objeto del proceso, definido en la instancia a partir de las pretensiones deducidas por los litigantes por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium ( STC 194/1990, de 29 de noviembre [j 1], STC 21/1993, de 18 de enero y STC 101/1998, de 18 de mayo ).

Y aunque el recurso de apelación transmite al Tribunal ante el que se recurre la plenitud de competencia para revisar y decidirtodas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la resolución impugnada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, y aunque no es posible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la resolución que se revisa, si está permitido introducir nuevos argumentos ( STS de 17 de enero de 2000 y todas las que en ella se citan).

En definitiva, el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debatesobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunciósobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso. O como el TS ha venido declarando "el escrito de alegaciones del apelante (...) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos (cual es nuestro caso), pues el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada, no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al Juez de apelación a un 'novum iuditium', convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia.

Cuando la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir y, más aún, cuando se remite a lo argumentado en primera instancia, impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos.

Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias-... 30 octubre 1993 (RJ 1993/809), 4 de noviembre 1996 (RJ 1996/7890) y 10 diciembre 1996 (RJ 1996/9206), entre otras muchas- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada'".

Con lo argumentado , solo debemos pronunciarnos sobre las criticas del recurrente a la sentencia, Asi, en cuanto a la desaparición del objeto, existiendo error en la valoración de los hechos, su desestiman es procedente, pues es indiscutible lo que se desprende de la sentencia, que existio la colocación de un cartel, pancarta o como cualquier otra calificación del objeto de material textil, al balcón del Ayuntamiento de Silal el 12 de abril de 2.017, aun siendo por escaso periodo de tiempo; hecho que no niega la recurrente pero que quiere darle una interpretación distinta, aduciendo desaparición de objeto del recurso. Asumiendo esta Sala el argumento de la sentencia a este respecto, y añadiendo que visto el suplico de la demanda, que se declare que la colocacion de la bandera infringe el ordenamiento juridico, no se produce la desaparicion del objeto del recurso, que no se centra en la colocación y permanencia de la bandera en el balcón del Ayuntamiento, sino en que tal actuación se declare contraria a derecho.

En cuanto al segundo de los motivos de impugnación, extralimitacion de la sentencia al haberse pronunciado sobre cuestiones no planteadas por las partes., esto es incongruencia extra petita, tambien debe desestimarse, pues evidentemente la sentencia es congruente con el suplico de la demanda, independientemente que para su argumentación haya utilizado los argumentos de las partes u otro distintos, desprendiéndose de la sentencia que rechazo el primero de ellos, el relativoa a la Ley 39/1981 de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, pero no el segundo, que estima al entender quebrantado el deber de neutralidad e imparcialidad del Ayuntamiento, señalando la fundamentación para ello.

A mas abundamiento la Sentencia no incurre en el vicio de la incongruencia, como pretende el Ayuntamiento, ante la argumentación que cita para estimar la demanda. Por ello, procede recordar como tiene señalado el Tribunal Constitucional que la motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE EDL 1978/3879 ) no se refiere al fallo o parte dispositiva de las mismas, como la congruencia, sino a los fundamentos que nutren la resolución para dar respuesta a las alegaciones de las partes. Tiene declarado el Tribunal Constitucional que la exigencia de motivación de las Sentencias tiene una función doble ya que se presenta, simultáneamente, como obligación constitucional de los Jueces y como derecho de quienes intervienen en el proceso (por todas, STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 2). En la STC 196/2003, de 27 de octubre, FJ 6, destacó que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6)'.

Y que es exigencia del derecho fundamental reconocido por el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 que la resolución esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y además, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho ( SSTC 42/2004, de 23 de marzo, FJ 4; 36/2006, de 13 de febrero, FJ 2).' Pues bien, y aunque la recurrente yerra al confundir la falta de motivación con la incongruenciaen el fallo, en el caso de autos la motivación de la Sentencia existe y conduce al contenido del fallo.

Por todo lo argumentado la apelacion debe ser desestimada.



SEGUNDO.- Desestimada la apelación es procedente imponer las costas de esta alzada al apelante en aplicación del art 139 de la ley jurisdiccional, si bien limitándolas por todos los conceptos en cuantía máxima de 1.200 €.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Sillacontra la sentencia de fecha 14de mayo de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia,y en consecuencia la debemos confirmar y confirmamos; y todo ello condenando en costas de esta alzada a la parte apelante en una cuantía máxima de 1.200 €.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección Cuarta en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.