Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 509/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 162/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0023304
RECURSO DE APELACIÓN 162/2019
SENTENCIA NÚMERO 509
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 162/2019, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID,
representado por el Letrado Consistorial, contra el Auto dictado el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de los de Madrid , recaído en los autos de procedimiento Entrada
de Domicilio núm. 448/2018. Ha sido parte apelada D. Braulio , representado por la Procuradora Dª. María
Asunción Sánchez González.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del AYNTAMIENTO DE MADRID, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en un solo efecto, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición elevándose los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de julio de 2019, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de los de Madrid , recaído en los autos de procedimiento Entrada de Domicilio núm. 448/2018, por el que se deniega la autorización de entrada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , Planta NUM001 , Puerta NUM002 , 28016, Madrid, del que es titular D. Braulio , que había sido solicitada por el AYUNTAMIENTO DE MADRID para dar cumplimiento a la Resolución de 15 de enero de 2018 (folio nº 46 del expediente administrativo), en la que se acordaba realizar una visita de inspección por técnico municipal con la finalidad de comprobar el total cumplimiento de la ejecución de la resolución de fecha 18 de junio de 2010, dictada por el Gerente de distrito de Chamartín, en la que se ordenaba la demolición de las obras consistentes en construcción en la terraza del edificio de un porche de medidas aproximadas 8x4 metros (Expediente NUM003 ).

La citada resolución judicial deniega la autorización de entrada solicitada al existir una resolución del Gerente de Distrito de 10 de febrero de 2012, que declara prescritas las obras objeto del expediente, resolución posterior a la de 18 de junio de 2010 que se pretende ejecutar. Además, considera el Juzgador de la instancia que para llevar a cabo la inspección de la azotea del edificio en cuestión ' no es preciso acceder al edificio, pues puede inspeccionarse desde la azotea del edificio colindante (que hace esquina en la calle Serrano) y que es una zona abierta a todos los ocupantes del edificio por tener una parcela comunitaria y dan libre acceso al portero de dicho edificio; extremos estos que tampoco se desvirtúan por la Administración en estas actuaciones '.

Contra dicho Auto ha interpuesto el Ayuntamiento de Madrid el recurso de apelación que aquí nos ocupa, solicitando su revocación. A tal efecto argumenta, en síntesis, que la prescripción de las obras decretas por el Decreto de 10 de febrero de 2012, dictado en el expediente NUM004 , se refiere a un cuerpo de edificación de aproximadamente 15 m2, no afectando al porche objeto de la orden de demolición cuyo total cumplimiento se quiere comprobar. Por tal motivo entiende que se cumplen los presupuestos para el otorgamiento de la autorización judicial de entrada en domicilio.

La representación procesal de D. Braulio se muestra conforme con el criterio expuesto en el Auto apelado, por lo que solicita su confirmación. Al respecto argumenta, en síntesis, que: (i) La verdadera finalidad de la actuación municipal es un intento de presión e intimidación por parte de la Comunidad de Propietarios; (ii) El expediente sobre el que recae la resolución municipal de 18 de junio de 2010 está caducado, siendo prueba de ello la 'PROPUESTA DE RESOLUCIÓN ARCHIVO DE ACTUACIONES' de la base de datos municipal SIGSA de fecha 31 de enero de 2011, aportado con sus alegaciones como doc. nº. 2. Además el expediente ' se haya prescrito en virtud de lo que prevé el artículo 195 de la ley 9/2001 de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid ', existiendo una resolución del Gerente del Distrito de 10 de febrero de 2012 por la que se declaran prescritas las obras objeto del expediente; (iii) La parte apelante pretende la entrada en el domicilio para comprobar el estado de las obras, ' cuando dicha comprobación se puede realizar sin necesidad de entrar en el domicilio sino a través de la azotea colindante '.



SEGUNDO.- A efectos de encuadrar jurídicamente la cuestión de fondo que aquí nos ocupa estimamos conveniente recordar que los actos administrativos, por su privilegio de ejecutoriedad inmediata ( arts. 39 , 98 y 99 Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ) y del mantenimiento de esta ejecutoriedad no obstante su eventual impugnación administrativa ( art. 117 de la citada Ley 39/2015 ) o jurisdiccional (sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares, arts. 129 y ss.

de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), obligan a su inmediato cumplimiento, cuya omisión puede ser suplida por los correspondientes medios de ejecución forzosa, habilitados al efecto por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, el artículo 99 ya citado dispone que ' Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales '. En todo caso, la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará respetando siempre el principio de proporcionalidad, de tal forma que si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual ( Art. 100.2 de la Ley 35/2015 ).

De manera excepcional, la ley exige la intervención previa de la autoridad judicial para la ejecución de algunas decisiones administrativas que pueden afectar a determinados derechos fundamentales. La propia Ley 39/2015, en su artículo 100.3 alude al supuesto más característico, que es la necesidad de obtener autorización judicial para la entrada de los agentes de la Administración en el domicilio del afectado por la ejecución de un acto, de no alcanzarse el consentimiento de éste. Tal exigencia deriva de la ya conocida STC 22/1984, de 17 de febrero , y, en la actualidad, la competencia para autorizar está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por el artículo 8.5 LJCA . Se precisa para la ejecución de cualquier acto administrativo que implique la entrada en domicilio, incluyendo la finalidad de desalojarlo en virtud de expropiación, desahucio administrativo, orden de realojo o demolición, etc. No se requiere, en cambio, para la ejecución de sentencias firmes ( STC 160/1991 ), ya que se presume que en tales casos la sentencia suple o incorpora la intervención judicial específica requerida. Salvo en estos casos, la Administración debe interesar del Juzgado competente la autorización de entrada, que el Juez sólo debe expedir mediante una verificación de que se cumplen los requisitos legales necesarios.

No se trata con esta intervención judicial de controlar la legalidad del acto que se pretende ejecutar, pues la función del Juez en este caso es simplemente la de garante de la inviolabilidad del domicilio ( STC 144/1987 ). Pero sí que debe controlar que dicho acto se ha dictado por la autoridad competente en uso de sus facultades, por lo que tiene prima facie una apariencia de legalidad, que su ejecución requiere efectivamente la entrada en un domicilio y que esta irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de las necesarias para la estricta ejecución de la resolución administrativa, por lo que no puede concederse de forma automática ( STC 76/1992 ).

Y en relación con el necesario acomodo al principio de proporcionalidad, debe dejarse constancia de que la función del Juez de Instancia y la de este Tribunal, se extiende a realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la necesidad de que las administraciones publicas velen por el cumplimiento de la normativa y el interés general, en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existiera una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aun siendo más gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, trasunto del principio de eficacia administrativa, art.103 C.E ., y el privado, en cuanto responde a la protección de un derecho fundamental, la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la CE ., lo que requiere una ponderación adecuada entre dichos intereses y a ello responde la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada básicamente sobre la exégesis del art.87.2 de la LOPJ . ( STS 22/1984 ; 144/1987 ; 160/1991 entre otras).



TERCERO.- Pues bien, entrando a conocer de las concretas alegaciones impugnatorias aducidas por el apelante, podemos adelantar su total estimación en base a los razonamientos que a continuación se expone.

En efecto, conviene comenzar señalando que la resolución administrativa cuya ejecución material motiva la solicitud de entrada domiciliaria que nos ocupa, es dictada el 15 de enero de 2018 (folio nº 46 del expediente administrativo), en la que se acuerda realizar una visita de inspección por técnico municipal con la finalidad de comprobar el total cumplimiento de la ejecución de la resolución de fecha 18 de junio de 2010, dictada por el Gerente de distrito de Chamartín, en la que se ordenaba la demolición de las obras consistentes en construcción en la terraza del edificio de un porche de medidas aproximadas 8x4 metros (Expediente NUM003 ).

Dicha resolución le fue oportunamente notificada al apelante, no constando que contra la misma hubiera este último interpuesto recurso alguno en vía jurisdiccional, por lo que ahora, en el procedimiento que nos ocupa, no se puede controlar su legalidad sino tan solo que dicho acto, motivador de la necesidad de la entrada domiciliaria solicitada, ha sido dictado por la autoridad competente en uso de sus facultades, presentando así prima facie una apariencia de legalidad, y que su ejecución requiere efectivamente la entrada en un domicilio, como aquí inequívocamente sucede. A los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada no procede controlar la conformidad o disconformidad con el Ordenamiento jurídico del acto que se pretende ejecutar, ya que este enjuiciamiento sólo podrá y deberá realizarse en vía de recurso jurisdiccional una vez agotada la vía administrativa.

En cualquier caso, dadas las alegaciones formuladas por el Sr. Braulio en la instancia, en buena parte acogidas por el Juzgador de la instancia, estimamos conveniente poner de relieve, a los solos efectos de resolver la cuestión que aquí nos ocupa, que no existe resolución administrativa alguna, dictada en el expediente NUM003 que aquí nos ocupa, en la que se haya decretado su archivo como consecuencia de una eventual prescripción de las obras ilegales cuya demolición se ordenó por resolución de fecha 18 de junio de 2010.

En efecto, en primer lugar, el Decreto de 10 de febrero de 2012, tomado en consideración por el Juzgador de la instancia, fue dictado en el expediente NUM004 y, por tanto, distinto al que aquí nos ocupa y, por tanto, totalmente ajeno al mismo, tal como la Sala ha podido comprobar tras la aportación por el Ayuntamiento de Madrid, a requerimiento nuestro (Providencia de 30 de mayo de 2019), de la oportuna copia del expediente. Así, mientras el expediente NUM003 se refiere a porche con unas dimensiones 8x4 metros, el expediente NUM004 se refiere a un cuerpo edificatorio, distinto, de 15 m2 de superficie en la cubierta.

En segundo lugar, tampoco se acredita el supuesto archivo del expediente con la aportación de una copia de una 'PROPUESTA DE RESOLUCIÓN ARCHIVO DE ACTUACIONES', de fecha 31 de enero de 2011, obtenida por el Sr. Braulio de la base de datos municipal SIGSA, pues ni consta que fuera firmada por el supuesto proponente (Jefe del Departamento Jurídico), ni menos aún por el destinatario de la propuesta (Gerente del Distrito de Chamartín), ni por el Secretario del Distrito.



CUARTO.- Por último, el interesado Sr. Braulio aduce que resulta innecesario la entrada en su domicilio para comprobar el estado de las obras, ' cuando dicha comprobación se puede realizar sin necesidad de entrar en el domicilio sino a través de la azotea colindante '.

Pues bien, ya hemos indicado en el fundamento jurídico segundo de la presente que nuestra función se extiende a realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la necesidad de que las administraciones publicas velen por el cumplimiento de la normativa y el interés general, en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existiera una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental.

El caso concreto, tanto el Juzgador de la instancia como el interesado consideran que la comprobación pretendida por el Ayuntamiento puede llevarse a cabo a través de la azotea del edificio colindante, por lo que no resulta necesaria la entrada en el domicilio.

Pues bien, dicha conclusión no es compartida por la Sala.

En primer lugar, porque nada, en principio, puede objetarse a la comprobación e inspección se lleve a cabo y se materialice, precisamente, sobre el propio bien inmueble donde se ubican las obras ilegales cuya demolición en su día se ordenó.

Y, en segundo lugar, porque lo pretendido por el interesado es, nada más y nada menos, que la comprobación e inspección se lleve a cabo por los técnicos municipales desde el edificio colindante, de propiedad privada, por lo que su acceso al mismo precisará el lógico consentimiento de sus habitantes, que podrán justamente negar la entrada por la sencilla y evidente razón de que ninguna relación tiene su edificación con la finalidad perseguida con la inspección y comprobación. Debe recordarse que el derecho no ampara el abuso del derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ).

En consecuencia, como quiera que las obras ilegales a comprobar e inspeccionar se encuentran en el domicilio del Sr. Braulio , forzoso será concluir en la necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada por el Ayuntamiento de Madrid, y de ahí que quepa concluir en la procedencia y perfecta adecuación a Derecho de la solicitud de entrada domiciliaria iniciadora de las presentes actuaciones, lo que comporta la estimación del presente recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, contra el Auto dictado el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 8 de los de Madrid , recaído en los autos de procedimiento Entrada de Domicilio núm. 448/2018, acordamos: Primero.- REVOCAR le Auto apelado.

Segundo.- AUTORIZAR al Excmo. Ayuntamiento de Madrid la ENTRADA solicitada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , Planta NUM001 , Puerta NUM002 , 28016, Madrid, del que es titular D.

Braulio , solicitada para dar cumplimiento a la Resolución de 15 de enero de 2018 (folio nº 46 del expediente administrativo), en la que se acordaba realizar visita de inspección por técnico municipal con la finalidad de comprobar el total cumplimiento de la ejecución de la resolución de fecha 18 de junio de 2010, dictada por el Gerente de distrito de Chamartín, en la que se ordenaba la demolición de las obras consistentes en construcción en terraza del edificio de un porche de medidas aproximadas 8x4 metros (Expediente NUM003 ).

Deberá verificarse la entrada por un máximo de dos técnicos y en un solo día, en horario diurno, dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la presente, pudiendo, en su caso, recabar al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad competentes y debiendo extenderse acta, diligencia o informe en que se identifiquen a todos los intervinientes y sus cargos y se detalle el curso y resultado de la diligencia, que deberá ser remitida al referido Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid de forma inmediata.

Tercero.- No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María Soledad Gamo Serrano